UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I

CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ

MASTER II DROIT PRIVE ECONOMIQUE

DROIT DES CONTRATS

ET DISTRIBUTION EXCLUSIVE

EN DROIT COMPARE FRANCO-BRESILIEN

Par Emmanuel Llorens

Sous la direction de Monsieur Remy Cabrillac,

Professeur à l’Université Montpellier 1

ANNEE UNIVERSITAIRE 2013-2014

  2  

La faculté n’entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions

émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur

auteur.

  3  

« Une économie de marché ne peut fonctionner correctement

que dans un cadre institutionnel, politique et éthique qui en

assure la stabilité et la régulation »

Maurice ALLAIS.

  4  

Remerciements

Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :

Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et

Directeur du Master II Droit Privé Economique, pour me permettre de suivre ce

parcours exceptionnel et pour ses riches enseignements.

Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences à la Faculté de droit de Montpellier,

pour son soutien et pour l’ensemble des enseignements dispensés.

Monsieur Remy Cabrillac, Professeur à l’Université de Montpellier qui, par ses

conseils, sa patience et son suivi, m’a soutenu et guidé dans la rédaction de ce

mémoire.

L’ensemble des membres de l’équipe pédagogique du Master II Droit Privé

Economique pour l’ensemble de leurs enseignements.

Monsieur Igor Dumas, Directeur des opérations commerciales de PSA Peugeot

Citroën en Amérique Latine et Monsieur Marcelo Giraud, Directeur Général du

développement du réseau de PSA Peugeot Citroën en Amérique Latine, pour m’avoir

confié des éléments essentiels à la réalisation de ce mémoire.

Monsieur Patrick Sabatier, Directeur des relations institutionnelles de L’Oréal en

Amérique du Sud, pour m’avoir fait part de son expérience et de ses connaissances.

Mesdames Isabella, Renata et Rossana Micali, pour la richesse de leurs conseils et

la mise à disposition de leurs bibliothèques.

  5  

SOMMAIRE

INTRODUCTION………………………………………………………………….8

PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT COMPARE

FRANCO-BRESILIEN…………………………………………………………....15

Titre 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la fois………………15

Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle…………………….15

Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le

NCCB……………………………………………………………….16

Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé……………..18

Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur

dans le domaine civil et commercial……………………………....19

Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de cause

………………………………………………...………….......……………...21

Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le

droit brésilien et une construction doctrinale en droit français….21

Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une

position doctrinale brésilienne…………..…………………………32

Titre 2 : La relation entre l’abus de droit et le principe de bonne foi…………...37

Chapitre 1 : L’abus de droit……………….......…………………………...37

Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit...37

Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu

et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens…...……..42

  6  

Chapitre 2 : Le principe de bonne foi………………………………...……49

Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,

l’introduction du concept dans le droit brésilien……..…………..49

Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le

NCCB…………………………………………………..……………54

Conclusion Partie 1……………………………………………..…………………..56 PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE EN DROITS FRANÇAIS ET BRESILIEN, PRINCIPES, APPLICATIONS ET ALTERNATIVES…………………………………..………………………………57

Titre 1 Le contrat de concession automobile en droits français et

brésilien………………………………………………………………………..…….57

Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile………………......57

Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession

automobile………………………………………………………………...…58

Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile………..….63

Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption 330/2010

européen……………...……………………………………………………………...67

Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence…..….67

Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la

qualité……………………………...………………………………………………...78

  7  

Titre 2 : Les alternatives au procès civil classique………………………...……...83

Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage………………...………………………..83

Section 1 : L’arbitrage brésilien……………………..…………………….83

Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile……..………89

Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne………………………...…………….93

Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil………...…...93

Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne…..……..97

Conclusion Partie 2…………………………..……………………………………..99

Conclusion générale……………………………..………………………………...100

  8  

INTRODUCTION

1. – Les intellectuels brésiliens se plaisent à le répéter, le Brésil ne vibre pas

seulement au rythme du carnaval et du ballon rond. L’éminent professeur français

René David en a témoigné à sa manière lorsqu’il rédigea une étude sur le droit

brésilien à la fin des années 1940. Ce professeur avait la conviction que l’étude du

droit brésilien pouvait être profitable aux juristes européens et, en particulier, aux

juristes français.

2. – La distribution est une opération économique, étudiée pour la première fois, par

Jean-Baptiste Say, comme l’un des trois stades de l’activité économique, suivant celui

de la production, précédant celui de la consommation.

La production est l’acte de création de biens ou de prestation de services, la

consommation est l’acte d’utilisation finale du bien ou du service1. La distribution est

un acte intermédiaire défini tardivement par les économistes en raison de sa

proximité, source de confusion, avec la production et la consommation.

3. – La concession exclusive est définie comme l’opération par laquelle « le

fournisseur accepte de ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur en vue de la

revente sur un territoire déterminé » d’après le point 161 des Ligne directrices du

Règlement d’exemption 330/2010.

4. – Monsieur Champaud, explique que « Le concessionnaire met son entreprise de

distribution au service d’un commerçant ou industriel appelé concédant pour assurer

                                                                                                               1  Pouvant aller jusqu’à sa destruction, cunsummare : achever, d’où viendrait le terme consommer, J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème éd. 2010, n°6. 2 C. CHAMPAUD, La concession commerciale, RTD com. 1963, p. 451, n° 24. 3  R. DAVID, Le droit brésilien jusqu’en 1950, dans Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et demain, éd. Société de législation comparée, 2005. 4 V. J. FRADERA, La culture Juridique et l’acculturation du droit – Rapport national brésilien, volume 1, Article 4, 11p., p. 7. 5 F. MENKE, A interpretação das clausulas gerais : a subsunção e a concreção dos conceitos, Revista

  9  

exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la

surveillance du concédant, la distribution de produits dont le monopole de revente lui

est concédé »2. Nous sommes en présence d’une relation d’exclusivité réciproque.

L’exclusivité de fourniture à la charge du concédant et l’exclusivité

d’approvisionnement et de revente à la charge du concessionnaire.

5. – En droit brésilien, elle est définie par Fabio Ulhoa Coelho comme « la concession

est la collaboration commerciale par intermédiation en ce que une des deux

entreprises contractantes (le concessionnaire) s’oblige à commercialiser les produits

de l’autre (le concédant). Il est comme, dans ce contrat, que le concessionnaire prête

des services d’assistance technique aux consommateurs. ».

6. – Mais avant de se plonger dans l’analyse du contrat de concession exclusive, nous

devons faire une étude historique du droit brésilien et de ses influences.

7. – Le droit brésilien est extrêmement complexe. Concernant l’esprit du droit

brésilien par exemple, des distinctions et des sous-distinctions doivent être établies.

Plutôt que de parler de l’esprit du droit brésilien en général, mieux vaudrait parler,

dans des rubriques distinctes, de l’esprit du droit brésilien de la famille, de l’esprit du

droit brésilien des obligations, de l’esprit du droit commercial brésilien, de l’esprit du

droit de la procédure et de l’esprit du droit constitutionnel ou administratif.

8. – En effet, décrire l’esprit du droit brésilien est aussi difficile que de parler de la

civilisation brésilienne. « Tant de composantes entrent en jeu dans de tels concepts,

une telle part d’intuition et de sentiment est nécessaire pour embrasser de telles

questions, qu’un étranger, n’ayant eu avec le Brésil qu’un contact bref et

inévitablement superficiel, doit hésiter à s’engager dans une telle étude »3.

                                                                                                               2 C. CHAMPAUD, La concession commerciale, RTD com. 1963, p. 451, n° 24. 3  R. DAVID, Le droit brésilien jusqu’en 1950, dans Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et demain, éd. Société de législation comparée, 2005.

  10  

9. – L’apparence première, concernant le droit brésilien, est sans doute l’absence

d’originalité. Ses lois paraissent copiées sur des modèles européens, sa doctrine paraît

se développer sous l’influence d’auteurs étrangers.

Le Brésil, comme tous les pays d’Amérique du Sud, a longtemps été dominé par un

par un peuple européen. Il a tout naturellement adopté les standards de civilisation des

Européens qui constituaient sur son sol l’élément socialement, économiquement et

politiquement prépondérant. Après s’être dégagé de la tutelle des portugais, il a dans

le cours du dix-neuvième siècle élargi les bases de sa culture et de son droit,

conformément aux doctrines rationalistes et positivistes alors dominantes, en

cherchant en France, également en Allemagne et en Italie. Et à d’autres égards aux

Etats-Unis, des modèles pour le développement de ses institutions juridiques.

10. – Ainsi, le droit brésilien est très largement inspiré de modèles étrangers, la

doctrine brésilienne est au courant de tout ce qui paraît de nouveau dans les doctrines

étrangères, et paraît souvent se limiter à vulgariser des points de vue apparus, en

dehors du Brésil, ou à en opérer la synthèse.

11. – Mais quels sont les pays étrangers dont la législation et la doctrine sont le plus

pris en considération par la législation et la doctrine brésilienne ?

Nous observons une double évolution, que l’on se place sur le terrain du droit public,

ou sur celui du droit privé.

12. – En matière de droit public, le Brésil s’est inspiré des Etats-Unis, de l’Amérique

du Nord. Les Constitutions du Brésil portent la marque de la Constitution américaine,

le droit administratif brésilien, lui aussi, s’inspire de principes de la common law.

13. – En ce qui concerne le droit privé, et nous allons orienter notre étude sur ce point

là, l’influence de la France est considérable. « Certaines nations, écrit un auteur

brésilien, Lévi Carneiro, nous ont donné plus d’immigrants, d’autres nous ont fourni

plus de capitaux ; mais de la France, nous avons reçu plus que de n’importe quelle

autre nation ; nous devons à la France la structure et l’esprit de nos institutions ».

14. – Cette importance, n’a naturellement pas été exclusive. D’autres influences,

celles de pays dont les droits se rattachent également à la même famille du droit

  11  

romain, se sont exercées au Brésil au côté de la nôtre. Elles en sont mêmes venues,

dans les temps modernes, à acquérir une importance égale, et peut être supérieure, à

celle du droit français.

15. – L’influence principale, à savoir celle qui concurrence celle du droit français, est

à l’heure actuelle celle du droit italien. Cette influence s’est exercée en particulier sur

le droit des sociétés, la procédure civile et sur le nouveau Code civil de 2002 (NCCB).

L’italien est pour le brésilien une langue plus facile que le français, par ailleurs bon

nombre de brésiliens habitant dans les Etats du Sud sont d’origine italienne.

16. – La doctrine italienne a surtout été plus universaliste que la nôtre.

Dans les domaines du droit pénal, de la procédure civile, du droit d’auteur, du droit

maritime, les brésiliens ont eu parfois l’impression de trouver en Italie des travaux

plus complets, plus originaux qu’en France.

Par les manifestations les plus claires de l’influence italienne au Brésil, nous

signalerons l’abandon en 1908, de la conception française de la lettre de change,

adoptée par le Code de commerce brésilien en 1850, au profit de la conception italo-

allemande de la lettre de change, acte abstrait.

17. – En troisième lieu, le droit allemand et le droit autrichien sont ceux qui exercent

leur séduction sur les esprits des juristes brésiliens. C’est la philosophie du droit

allemand qui les a séduits. A un moment où le droit brésilien était un peu confus et

manquait de cadres, Teixeira de Freitas (recherche google ndbp) a été séduit par les

constructions logiques, trop systématiques à notre gré, des pandectistes allemand

comme Savigny. Il faut aussi considérer que pendant tout le 19ème siècle, droits

allemand et brésilien ont été, dans un monde de droits codifiés, deux droits non

codifiés, fondés tous deux essentiellement sur les principes issus des doctrines

romanistes. Le droit du Brésil est à certains égards un droit plus théorique, moins

immédiatement dominé par les contingences pratiques, que le nôtre. Cette

circonstance explique, au Brésil, le succès de différentes théories, d’origine

allemande, qui n’ont pas eu en France le même succès.

18. – C’est en quatrième lieu seulement, qu’il convient de signaler l’influence du droit

portugais, puis du droit espagnol et enfin du droit des autres Etats de l’Amérique

  12  

latine. Il existe entre le Brésil et les autres Etats de l’Amérique Latine peu de rapports,

sur le plan intellectuel, en dépit des efforts faits par certains organismes.

19. – Afin de bien comparer les droits français et brésilien, il est nécessaire de prendre

en compte l’inégalité sociale au Brésil, qui cause la difficulté d’un droit unitaire. Les

conditions de vie dans certaines régions entraînent un droit assez frustre. Souvent, la

moitié de la population, parfois ses quatre cinquièmes vivent dans des conditions

physiques, intellectuelles, morales, profondément différentes de celle de l’élite que

nous connaissons en Europe. Malgré toute la misère qui frappe ce pays, ce qui marque

l’étranger qui vient au Brésil, c’est la cordialité, qui domine les rapports entre les

hommes.

20. – Clovis Bevilaqua, un des grands législateurs brésiliens, disait que « la

caractéristique du droit brésilien, c’est son caractère affectueux (afetividade) ».

L’expression surprend, mais toute personne étant déjà allée au Brésil sait combien

cette remarque est juste. La vie brésilienne est dominée par un sentiment de

bienveillance, de fraternité humaine et de respect de l’homme. Malgré toutes les

inégalités que l’on observe, ce sentiment ne cesse d’exister et d’être prépondérant.

21. – Puis, nous devons présenter le principe de la fonction sociale du contrat qui est

une des caractéristiques majeures du droit des obligations. Le collectif est pris en

compte et non le seul intérêt des parties. La société est perçue comme un tiers au

contrat dont les intérêts doivent être considérés. Nous étudierons et constaterons que

la fonction sociale est un des piliers du droit des obligations brésiliens.

22. – Il sera intéressant d’étudier ce droit des obligations par le prisme du solidarisme

contractuel, de la cause, du principe de bonne foi et de l’abus de droit. Car, malgré les

nombreuses ressemblances entre ces droits, découlant de l’influence du droit français

sur le droit brésilien, de grandes différences existent.

  13  

23. – Le Brésil, pays en voie de développement, se place en quatrième position sur le

marché mondial de l’automobile. Les projections prévoient sont entrée dans le trio de

tête pour l’année 2016. La France se place en sixième position concernant la

fourniture d’équipements automobiles, à ce titre, les opportunités pour les entreprises

françaises sont nombreuses.

Cependant, « la densité de véhicules par habitant est encore faible puisqu’elle est

d’une voiture pour six habitants », précise Cledorvino Belini, président de l’Anfavea,

l’association des constructeurs.

Le Brésil est encore loin d’avoir exploité tout son potentiel.

Mais pour l’exploiter, le brésil devra alléger ses taxes qui constituent une grande

partie du prix final du véhicule.

24. – La loi qui règlemente les relations entre concédants et concessionnaires

automobile est la Loi n° 6279/79, dite « Loi Ferrari ». Cette loi n’a pas été modifiée

depuis 1990, alors que le marché lui s’est considérablement modifié. Une partie de

notre étude portera sur cette loi, et sur les alternatives dont bénéficient les acteurs de

ce marché face aux conflits.

25. – Mais, quelles sont les similitudes et les différences entre les systèmes

français et brésilien de distribution automobile exclusive ?

26. – Dans l’optique d’étudier les contrats de concession exclusive il est primordial

d’analyser le droit des obligations brésilien. C’est pourquoi notre première partie sera

dédiée à une étude comparative des Droits des obligations français et brésilien (Partie

1) pour ensuite analyser les principes des contrats de concession automobile exclusive

français et brésilien, leurs applications et leurs alternatives (Partie 2).

  14  

PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT

COMPARÉ FRANCO-BRESILIEN

27. – Les systèmes de droit des obligations français et brésilien présentent des

similitudes tout en se démarquant (Titre 1), tout particulièrement lorsque l’on étudie

les notions d’abus de droit et de bonne foi (Titre 2).

TITRE 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la

fois

28. – Les droits brésiliens et français font partie de la même famille, celle des droits

romano-germaniques. Toutefois il existe des différences entre ces deux systèmes

juridiques.

Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle

29. – Afin de comprendre leur propre fonctionnement, il faut d’abord considérer que

le Nouveau Code Civil Brésilien a une structure différente de celle du Code civil

français. Le NCCB s’articule autour d’une Partie Générale qui fixe les lignes

directrices du système et en affirme les principes éthiques et juridiques. Selon les

rédacteurs, les deux principes essentiels du Code sont la sociabilité du droit et

l’opérationnalité, soit l’efficacité selon la traduction de Vera Jacob de Fradera4. Ainsi

                                                                                                               4 V. J. FRADERA, La culture Juridique et l’acculturation du droit – Rapport national brésilien, volume 1, Article 4, 11p., p. 7.

  15  

que d’une Partie Spéciale, qui réglemente les cas concrets et leur donne des solutions.

Les articles de la Partie Générale sont dénommés des clauses générales.

Celles-ci sont des énoncés ayant une portée générale et abstraite, et dont la valeur doit

être mise en œuvre par le juge5.

Leur fonction est de rendre le Code civil plus flexible et de modérer les règles trop

rigides. Cependant, elles ne sont ni des principes de droit ni des règles

d’interprétation, mais bien des normes juridiques, sources créatrices de droits et

d’obligations6. Ainsi, les clauses générales, dans le NCCB, sont des normes d’ordre

public et doivent être appliquées ex officio par le juge. L’article 2.305 fait référence à

certaines clauses générales et les déclare d’ordre public, mais la doctrine élargit cette

interprétation en considérant que toutes les clauses générales sont d’ordre public.

30. – Nous analyserons le fait qu’il y a une dynamique de limitation de l’autonomie

privée en droit brésilien. Nous verrons que cette limitation se fait tout d’abord par une

conception plus restreinte de l’autonomie privée dans le NCCB (Section 1), puis par

une constitutionnalisation du droit privé (Section 2), et enfin par l’influence du Code

de protection du consommateur dans les domaines civil et commercial (Section 3).

Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le

NCCB

31. – Le NCCB a adopté une conception plus restreinte de l’autonomie privée. Cela a

un rapport étroit avec l’époque où le projet du Code a été élaboré. L’idée de faire un

nouveau Code civil date des années 1970 et la version définitive du projet fut

présentée en 1975. « Le projet resta presque trente ans enfermé dans les archives du

ministère de la Justice. De temps en temps, on suscitait le débat à propos du besoin

                                                                                                               5 F. MENKE, A interpretação das clausulas gerais : a subsunção e a concreção dos conceitos, Revista do Direito do Consumidor, n° 50, p. 9-35. 6 J. MARTINS-COSTA, O direito privado como um ‘sistema em construção’ – As cláusulas gerais no projeto de Código Civil Brasileiro, RT, n° 753, 1998, p. 24.

  16  

de doter le pays d’une loi civile plus en accord avec les caractéristiques de la société

brésilienne actuelle »7. Le projet de 1975 est devenu loi en janvier 2002.

32. – Il y a un déphasage entre le contenu du Code et l’époque de son entrée en

vigueur en 2003. En effet, dans les années 1970 et 1980, les régimes d’exception

étaient nombreux en Amérique latine et le Mur de Berlin existait encore. Animé par

ces influences, le NCCB adopte comme ligne directrice le principe de sociabilité et de

la « concrétion » (concreção). Il donne une préférence au collectif, qui doit primer sur

l’individuel, et confère aux relations sociales une dimension morale et éthique. Il

institue la fonction sociale de la norme et accorde la priorité à la bonne foi. Il

s’agissait, pour les rédacteurs du nouveau Code, de protéger, avant tout, le plus faible

et de faire du NCCB un instrument de paix sociale8. Cette ambition généreuse a donné

en réalité une conception assez étroite des contrats civils.

33. – Ce rétrécissement de l’autonomie individuelle par une intervention de l’Etat se

traduit de diverses formes. Dans certaines situations, le législateur oblige la

conclusion du contrat comme dans les cas de fourniture de biens et de services9.

D’autres fois, il exige la présence, dans le contrat, de clauses coercitives en termes

irremplaçables sous peine de nullité. C’est le cas par exemple dans les contrats de

travail10 et dans les contrats de vente de terrain à paiement échelonné. Encore, il y a

une augmentation de l’extension des normes d’ordre public et le contrôle de certaines

activités commerciales, la régulation de moyens de production et de distribution ainsi

que la prééminence des intérêts collectifs sur ceux d’ordre privé11.

34. – Etudions maintenant la limitation de l’autonomie privée par la

« constitutionnalisation » du droit privé.

                                                                                                               7 V. J. FRADERA, La partie générale du Code Civil Brésilien, in A. WALD et C. J. SPINOSI, Le droit brésilien hier, aujourd’hui et demain, Société de Législation Comparée, 2005, p. 207. 8 N. NERY JUNIOR et R. M. ANDRADE NERY, Código Civil Comentado, 5e ed., São Paulo, RT, 2007, notes à l’art. 1. 9 Article 39, II et IX du Code de protection du consommateur. 10 Article 9 de la Consolidaçao das Leis do Trabalho. 11 C. M. SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, Contratos, volume III, édition digitale, Rio de Janeiro, 2003, p. 29.

  17  

Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé

35. – Il existe une autre influence liée à cette conception assez limitative de

l’autonomie privée dans le NCCB qu’il faut signaler. Elle est attachée à la structure de

l’ordre juridique brésilien avec ce qu’on peut nommer la « constitutionnalisation » du

droit privé NDBP. Cela vient du fait que les États de l’Amérique latine ont repris une

pratique constitutionnelle de l’Amérique du Nord, à savoir le principe du contrôle

juridictionnel de la constitutionnalité des lois :

« [...] les Constitutions des États de l’Amérique latine, souvent, proclament

divers droits et libertés fondamentales de l’homme, et les principes impérieux

ainsi proclamés ont une grande importance, tant théorique que pratique, dans

la mise en œuvre des codes et lois civiles de ces États : tel principe affirmé par

la Constitution peut interférer avec l’application d’une loi, dans le domaine

du droit civil, du droit commercial, de la procédure ou du droit du travail, un

peu de la même manière, mais dans des cas plus fréquents, que la notion de

l’ordre public peut intervenir dans [le] droit français.12 »

36. – Cette tendance a comme conséquence que la direction donnée par une

Constitution va influencer de manière effective tous les domaines du droit, qu’il soit

public ou privé. Ainsi, une Constitution libérale, par exemple, fait que les règles de

droit suivent cette même tendance.

Cependant, une Constitution comme celle du Brésil qui contient, à côté des

dispositions de caractère libéral, une charge interventionniste assez remarquable, a

des conséquences dans le domaine du droit privé. C’est pour cela que la notion de

fonction sociale de la propriété, comme nous le verrons par la suite, se trouvait

d’abord dans la Constitution brésilienne et a ensuite servi d’inspiration pour la

transposition au domaine contractuel par les rédacteurs du NCCB13.

37. – Au Brésil, l’autonomie individuelle subit, alors, un rétrécissement au nom de

l’égalité qu’il doit y avoir entre les contractants et qui ne peut pas être exclue au gré                                                                                                                12  R. DAVID, Traité élémentaire de droit civil comparé, LGDJ, 1950, p. 263. 13 M. REALE et J. MARTINS-COSTAS, História do Novo Código Civil, Sao Paulo, RT, 2005.

  18  

des parties. L’idée même de contrat comme un accord de volontés privées est

aujourd’hui une idée aux contours plus complexes et devient une chose d’intérêt

public et social, à l’image de l’article 421 du Code Civil Brésilien qui restreint la

liberté de contracter du fait qu’elle doit accomplir une fonction sociale.

38. – Enfin, analysons la limitation de l’autonomie privée par l’influence du Code de

protection du consommateur.

Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur

dans le domaine civil et commercial

39. – Le dernier facteur qui mérite d’être signalé est l’influence très remarquable que

le Code de protection du consommateur brésilien a exercée sur le régime des contrats

civils et commerciaux. Après son entrée en vigueur par la Loi n° 8.078 en 1990, et

encore sous l’empire du Code civil de 1916, le juge brésilien, s’inspirant des

nouveaux principes du Code de protection du consommateur, les appliquait même en

des situations où le contrat était régi par le Code civil ou par le Code commercial

alors en vigueur.

« Il est aisément compréhensible que les vieux codes ou les codes plus récents

conçus à une époque où le droit de la consommation n’existait pas encore ou n’en

était qu’aux balbutiements, ne laissent au législateur d’autre choix que l’adoption de

textes successifs de protection des consommateurs, appelés le cas échéant à former

plus tard un code-compilation ou à voir leur contenu intégré dans un authentique

code de la consommation. La voie suivie par le Brésil, doté à la fois d’un Code civil et

d’un Code de protection des consommateurs, s’éclaire d’autant mieux que le

Nouveau Code civil repose, rappelons-le, sur un projet achevé en 1974. Ainsi,

l’expérience brésilienne converge avec celle de la plupart des pays européens, dont

  19  

les codes civils antérieurs au mouvement de protection des consommateurs n’incluent

pas les textes consuméristes. (…) »14.

40. – Il existe donc des différences structurelles majeurs, mais pour comparer

convenablement ces droits, nous devons étudier le droit des obligations en lui-même.

                                                                                                               14 C. WITZ, Regards d’un juriste européen sur le nouveau Code civil brésilien, in G. VIEIRA DA COSTA CERQUEIRA, Le droit privé brésilien : structure, principes cardinaux et voies juridictionnelles d’application.

  20  

Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de

cause

41. – En droit français, nous trouvons aussi certaines limites à l’autonomie privée.

Mais, le chemin pris par le droit français va à l’inverse de celui pris par le droit

brésilien.

42. – Nous différencierons le solidarisme contractuel en tant que prévision

contractuelle dans le droit brésilien et en tant que construction doctrinale en droit

français (Section 1), pour ensuite développer la notion de la cause, qui est une source

légale en droit français et une position doctrinale brésilienne (Section 2).

Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le

droit brésilien et une construction doctrinale en droit français

43. – Nous allons observer les différences en ce qui concerna la théorie de

l’imprévision (§1), puis de la fonction sociale du contrat (§2).

§1. La théorie de l’imprévision

44. - Il convient d’analyser cette théorie de l’imprévision en droit français (I) et en

droit brésilien (II).

I. La théorie de l’imprévision en droit français

45. – Il convient d’étudier le régime applicable en vigueur (A), pour analyser par la

suite le projet de réforme de 2014 (B)

  21  

A. Le régime applicable de la théorie de

l’imprévision

46. – L’éventualité d’un pouvoir de révision du contrat par le juge se présente

principalement dans les hypothèses d’imprévision. C’est un bouleversement des

circonstances économiques, qui n’a pas pu être raisonnablement prévu par les parties,

et qui rend l’exécution du contrat plus difficile, pouvant même à terme entrainer la

ruine de l’une des parties. Elle rend donc le contrat déséquilibré.

La Cour de cassation refuse traditionnellement au juge tout pouvoir de révision pour

imprévision (1), bien que des arrêts récents semblent diverger avec cette

jurisprudence (2).

1. Le refus de révision pour

imprévision

47. – L’impossibilité pour le juge du fond de réviser un contrat dont les prestations

auraient été déséquilibrées à la suite d’une imprévision a été affirmée par un arrêt de

principe de la Cour de cassation du 6 mars 1876, appelé arrêt « canal de Craponne ».

48. – Cette solution est critiquée par la doctrine majoritaire. Celle-ci lui reproche une

divergence de solutions avec le juge administratif, qui, dans certaines hypothèses,

admet une révision du contrat pour imprévision.

Les auteurs déplorent surtout la rigueur de la solution, fondée sur une conception

radicale de la notion de la force obligatoire. Or, la Cour de cassation aurait pu trouver

dans le Code civil des règles juridiques justifiant une révision dans des cas

exceptionnels.

49. – Les projets de codifications européennes prévoient d’ailleurs pour la plupart

d’entre eux une possibilité de révision du contrat par le juge en cas d’imprévision, et

la position de notre jurisprudence apparaît donc en décalage avec ces positions.

Mais la pérennité de cette solution apparaît toutefois incertaine. Dans le rapport

consacré à l’avant-projet de réforme du droit des obligations publié par la Cour de

  22  

cassation en 2007, celle-ci a déclaré que « le temps du célèbre arrêt canal de

Craponne est révolu. Il est nécessaire qu’une réforme du droit des obligations aille

jusqu’à la consécration d’une authentique théorie de l’imprévision. »

La Cour de cassation est donc favorable à la révision des contrats pour imprévision,

mais estime qu’une telle avancée ne peut être réalisée que par le législateur.

50. – L’avant-projet Catala ne permet pas au juge de réviser lui même le contrat.

Celui-ci pourrait tout au plus être saisi pour ordonner aux parties une renégociation

qui, en cas d’échec, permettrait à celles-ci de rompre la convention.

Le projet de la Chancellerie et le projet Terré se montrent quant à eux plus audacieux,

autorisant le juge à adapter le contrat soit avec l’accord des parties (Chancellerie), soit

sans l’accord de celles-ci (Terré).

51. – Toutefois, nous remarquons des atténuations concernant ce refus de révision

pour imprévision.

2. Les atténuations au refus de

révision pour imprévision

52. – Si la position de principe de la Cour de cassation reste, dans l’attente d’une

modification législative, ferme, certains arrêts semblent toutefois opérer une inflexion

de sa jurisprudence.

Ainsi, dans l’arrêt Huard, sans autoriser le juge à réviser lui-même le contrat, la Cour

de cassation a pu considérer que le refus de la renégociation par le contractant

profitant de la modification des circonstances économiques était contraire à la bonne

foi. Le juge peut donc engager la responsabilité contractuelle de la partie refusant la

révision de façon abusive, et le condamner à des dommages et intérêts.

La portée de cette jurisprudence est toutefois incertaine car un arrêt du 16 mars 2004

semble revenir sur la solution admise par l’arrêt Huard.

53. – La Cour de cassation a récemment franchi un pas supplémentaire dans une

décision du 29 juin 2010. Bien que l’arrêt ait été rendu dans le cadre d’une action en

référé, sa portée potentielle n’est pas négligeable. Dans une hypothèse où un contrat

  23  

était devenu gravement déséquilibré du fait d’une évolution du coût des matières

premières, la Cour de cassation a en effet cassé, sous le visa de l’article 1131 du Code

civil, une décision de Cour d’appel ayant contraint le société victime de l’imprévision

à s’exécuter en lui reprochant de n’avoir pas recherché si l’évolution des

circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières

premières n’avait pas eu pour effet de déséquilibrer l’économie générale du contrat.

Si l’arrêt venait à être confirmé, sa portée serait considérable car la solution retenue

par la Cour de cassation sanctionne directement l’imprévision par une sorte de

caducité du contrat. A défaut de renégociation en amont, l’effet obligatoire du contrat

pourrait donc être écarté par le juge.

54. – Mais nous devons étudier quel est le régime de la théorie de l’imprévision

concernant le projet de réforme du droit des obligations de 2014.

B. La théorie de l’imprévision face au projet

de réforme de 2014

55. – De nombreux pays connaissent d’autres règles en matière d’imprévision. Le

gouvernement désire conserver le devoir de renégocier, conformément à la

codification de l’arrêt Huard.

La théorie est accueillie par le projet en ce qu’elle autorise le juge à mettre fin au

contrat dont l’exécution est devenue excessivement onéreuse pour le débiteur à raison

d’un changement imprévisible des circonstances.

56. – Afin de comparer les deux systèmes, observons le régime du droit brésilien en

terme de théorie de l’imprévision.

II. La théorie de l’imprévision en droit brésilien

57. – Nous analyserons la théorie de l’imprévision au travers du Code civil (A), puis

du Code de protection du consommateur (B).

  24  

A. La théorie de l’imprévision au sein du

Code civil

58. – Au Brésil, la théorie de l’imprévision a été consacrée dans le NCCB sous le

couvert du caractère onéreux excessif. Ce sont les articles 478 à 480 qui régissent la

résolution du contrat pour caractère onéreux excessif. L’article 317, prévoit aussi,

dans les cas de disproportion manifeste entre la valeur de la prestation initiale et la

valeur de la prestation au moment du paiement, que le juge peut, à la demande de

l’une des parties, équilibrer les prestations afin d’assurer leur valeur réelle15.

59. – Ainsi, l’application de la théorie de l’imprévision est toujours liée au constat

d’une disproportion effective qui rompt l’équilibre initial des prestations. L’article

478 prévoit que « si la prestation de l’une des parties devient trop onéreuse (...) en

raison d’événements extraordinaires et imprévisibles, le débiteur pourra demander la

résolution du contrat ». La solution trouvée par le législateur brésilien pour

rééquilibrer la situation entre les parties aurait été radicale, s’il n’avait pas inclus dans

l’article suivant la possibilité de maintenir le contrat. C’est pourquoi, l’article 479

dispose que « la résolution peut être évitée si le défendeur propose de modifier de

façon équitable les conditions du contrat ». Cependant, la jurisprudence brésilienne

est assez exigeante lorsqu’il s’agit de considérer certains événements comme

extraordinaires et imprévisibles. Dans la grande majorité des cas, le juge a écarté

l’imprévision, comme en cas d’inflation16 ou de contrat de vente future17. Mais dans

d’autres cas il l’a acceptée, comme dans le cas d’un contrat d’exploitation des mines

de pierres précieuses18.

60. – Mais la théorie de l’imprévision se trouve aussi au sein des relations

contractuelles de consommation.

                                                                                                               15 A. C. FONSECA PUGLIESE, Teoria da imprevisão e o novo Código Civil, Revue RT, n° 830, 2004, p. 11. 16 STJ, REsp – Recurso Especial, 744.446, 2005/0066286-7, 17/04/2008, rel. Min. Humberto Martins, Diário de Justiça, 05/05/2008, p. 1. 17 STJ, REsp 809.464, 2006/0004779-3, 10/06/2008, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE 23/06/2008. 18 STJ, REsp 46.532, 1994/0009884- 7, 05/05/2005, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Diário de Justiça, 20/06/2005, p 288

  25  

B. La théorie de l’imprévision à l’épreuve du

droit de la consommation

61. – Le juge a aussi appliqué la théorie de l’imprévision dans des relations

contractuelles de consommation avec des spécificités relatives au contrat conclu par

un consommateur.

En effet, le Code de protection du consommateur, dans son article 6-V, prévoit la

révision du contrat ou l’annulation de clauses excessivement onéreuses

indépendamment du changement de circonstances. Bien que le Code de Protection du

consommateur n’exige pas l’existence d’un fait imprévisible, seule la disproportion

des prestations étant passible de révision contractuelle, les juges utilisent l’expression

« théorie de l’imprévision ».

Cependant, l’application la plus fréquente se réfère aux contrats administratifs. Il est

important de préciser qu’il n’existe pas au Brésil un Conseil d’Etat ou une juridiction

spéciale pour le droit administratif. De ce fait, les conditions pour l’application de la

théorie de l’imprévision sont les mêmes pour les contrats civils que pour les contrats

administratifs. A son tour, la Cour Supérieure de Justice (STJ) refuse, dans plusieurs

cas, d’analyser les situations d’application de cette théorie pour considérer que cela

impliquerait un réexamen des faits.

62. – Mais une des plus grandes particularités du droit brésilien est la fonction sociale

du contrat.

§2. La fonction sociale du contrat

63. – Il convient d’analyser la fonction sociale dans le contrat brésilien (I), puis dans

le contrat français (II)

  26  

I. La fonction sociale dans le contrat brésilien

« Le contrat nait d’une ambivalence,

d’une corrélation essentielle entre la valeur

de l’individu et la valeur de la collectivité »

Miguel Reale

64. – Le nouveau Code civil brésilien a innové en ce qui concerne les relations entre

les parties, en exigeant « que la liberté de contracter sera exercée en raison et dans

les limites de la fonction sociale du contrat » 19 . Ainsi, outre les exigences

extrinsèques au contrat (les parties doivent garder la loyauté et la bonne foi pendant la

phase de formation et d’exécution du contrat20), il y a une exigence intrinsèque que le

contrat doit comporter, à savoir une fonction sociale. Le législateur reconnaît que les

partenaires sont libres de poursuivre leurs propres intérêts au moment de conclure le

contrat, mais que cette liberté est limitée par la fonction que le contrat doit accomplir

dans la société. Ainsi le contrat devient un facteur social, il n’est pas seulement la

« chose des parties »21.

65. – Cette notion de fonction sociale dans le contrat brésilien entraine une

implication de l’Etat au détriment de la liberté des parties (A) et va à l’encontre de la

force obligatoire et la relativité des effets des conventions (B).

A. Implication de l’Etat au détriment de la

liberté des parties

66. – L’implication de l’Etat se fait par le biais de sa mainmise sur l’autonomie privée

(1) et par un rétrécissement de la liberté des parties (2).

                                                                                                               19 Article 421 du NCCB. 20 Article 422 du NCCB. 21 F. A. PIGNATTA, Le droit brésilien des contrats : quelques différences par rapport au droit français, ed. Harmattan, p. 300.

  27  

1. Mainmise de l’Etat sur l’autonomie

privée

67. – L’attribution d’une fonction sociale au contrat représenterait une certaine

mainmise de l’Etat sur l’autonomie privée pour faire disparaître une éventuelle

inégalité qui serait apparue dans la situation respective des parties22. Il faut que la

liberté de contracter soit au service d’une égalité substantielle. Cette égalité réelle

donnerait le ton de la fonction sociale du contrat et révélerait l’idée d’une égale

dignité sociale que l’accord entre les parties devrait envisager de telle sorte que la

diminution de l’inégalité aurait comme conséquence l’augmentation de la réelle

liberté des contractants23. Pour que cette approche soit réalisable, une large partie de

la doctrine brésilienne soutient qu’il faut nécessairement réinterpréter les principes

généraux du contrat et les convertir en un instrument de transformation sociale.

68. – Les principes généraux du contrat sont, la liberté des parties, la force obligatoire

du contrat, l’effet relatif du contrat et le consensualisme. La fonction sociale du

contrat veut intervenir directement sur ces principes et modifier l’approche

traditionnelle faite jusqu’à présent par la doctrine et par la jurisprudence. C’est ainsi,

avec une transformation de la pensée traditionnelle que l’efficacité de la fonction

sociale pourrait être visible.

69. – Ce phénomène accompagne aussi celui de la perte d’une part de ses libertés.

2. Rétrécissement de la liberté des

parties

70. – C’est la liberté des parties qui doit subir un rétrécissement. Accusé d’être un

fidèle exemple de la pensée libérale de la fin du XIXème siècle, l’ancien Code civil

brésilien privilégiait le principe de la liberté qui devait régner dans toutes les relations

privées. Selon lui, une exacerbation de ce principe produit un droit individualiste et

                                                                                                               22 C. L. BUENO DE GODOY, Funçao social do contrato, Sao Paulo, Saraiava, 2004, p. 6. 23 C. POPP, Responsabilidade civil pré-negocial : rompimento das tratativas, Curitiba, Jurua, 2011, p. 68.

  28  

égoïste qui n’a plus de place aujourd’hui, quand les relations entre les parties doivent

être régies par des principes plus soucieux de la participation du citoyen dans un

contexte social.

C’est dans l’esprit de cette critique que les rédacteurs du NCCB ont rajouté la

particularité que les relations contractuelles doivent obéir à une fonction sociale.

71. – La liberté de contracter et de ne pas contracter n’est plus comprise de façon

absolue. Il existerait des situations qui limiteraient l’action des parties. Ce qui guidera

les parties pendant leurs négociations, c’est l’effet que le contrat aura dans la société

général ou, plus précisément, il faut voir si le contrat exerce des fonctions qui visent

plus le bien-être de la société que des avantages personnels.

La volonté ne joue plus seule. Elle doit compter avec les contraintes externes d’un

ensemble de facteurs d’une portée plus large que la simple relation vendeur-acheteur.

72. – L’autonomie des parties perd sa place unique et sa portée devient restreinte.

C’est une règle physique, quand la loi est plus interventionniste dans les relations

particulières, la liberté des parties est moins intense. Ce résultat a été voulu par les

rédacteurs du nouveau Code civil.

73. – En revanche, seul serait protégé l’acte qui correspond à une fonction considérée

comme socialement utile24. Mais le rétrécissement de l’autonomie des parties n’est

pas suffisant pour que le contrat remplisse sa fonction sociale. Elle touche aussi le

principe de force obligatoire des contrats.

74. – Il est essentiel d’observer le rapport entre la fonction sociale d’un côté, et la

force obligatoire des contrats et la relativité des effets des conventions de l’autre

                                                                                                               24 C. L. BUENO DE GODOY, Funçao social do contrato, op. cit.

  29  

B. La fonction sociale à l’encontre de la force

obligatoire et de la relativité des effets des

conventions

75. – L’acceptation de la fonction sociale comme principe du contrat va toucher la

force obligatoire (1) et la relativité des effets des conventions (2).

1. Pacta sunt servanda relativisé

76. – Dans toutes les hypothèses où l’application du principe de la force obligatoire

du contrat aboutirait à une situation d’inégalité réelle, il faudrait privilégier, selon une

partie de la doctrine, l’application de la fonction sociale. La force qui lie les parties et

qui fait du contrat leur loi, traduite par l’adage latin pacta sunt servanda, doit être

relativisée dans la mesure où une nouvelle situation vient à déséquilibrer le rapport

entre elles.

77. – C’est pour cela que la théorie de l’imprévision devrait être utilisée plus

fréquemment par le juge et de façon plus effective. La conséquence est que le contrat,

irrétractable par principe, ne l’est plus de façon absolue. Le juge qui avait déjà le

pouvoir restreint de déclarer la fin du contrat voit son pouvoir augmenter de façon

considérable. Par exemple, dans le cas d’une inégalité manifeste, d’une clause abusive

ou d’une négociation déséquilibrée, sont des situations dans lesquelles le juge pourra

annuler un contrat au motif qu’il n’accomplit pas sa fonction sociale.

Les liens qui unissent les parties perdent leur caractère contraignant.

78. – La fonction sociale du contrat va aussi influencer la relativité des effets des

conventions.

2. Relativité des effets des conventions

79. – Le contrat serait désormais compris dans un contexte social, il ne serait plus un

acte isolé des parties. Aujourd’hui ce principe prévoit qu’on ne peut pas étendre les

effets du contrat à des personnes autres que les parties contractuelles, sauf en cas de

  30  

contrats au détriment de tiers, de contrats sur patrimoine de tiers25. La fonction sociale

ferait que le contrat aurait une portée plus large et que ses effets pourraient produire

des conséquences sur un ensemble d’individus. Avec cette conception, l’ensemble

d’individus réunis dans une société et qui n’a participé ni à la formation, ni à la

conclusion du contrat pourrait néanmoins en subir les effets. Cela pourrait justifier

une annulation de l’acte par le juge.

Giovanni Ettore Nanni, dans les cahiers de droit civil constitutionnel explique que

« les contrats aujourd’hui interfèrent chaque fois plus dans le domaine des tiers, ils

étendent leurs effets à la communauté et c’est la raison pour laquelle il faut protéger

des personnes non parties au contrat, en admettant aussi l’intervention dans les

affaires quand le contrat ne présente pas une fonction sociale, parce que le contrat

n’est plus limité aux parties ; il les transcende et remplit une fonction sociale à

l’égard de toute la société »26.

80. – Le législateur brésilien a donc érigé la fonction sociale en norme d’ordre public

et d’intérêt social27, constituant une clause limitative de l’autonomie privée.

Il convient maintenant d’analyser cet aspect dans le contrat français.

II. La fonction sociale dans le contrat français

81. – Si on songe au droit français, une conception sociale du droit a été soutenue par

Josserand, inspirée de la théorie socialiste des droits fondée par Léon Duguit, en

s’appuyant sur la théorie de l’abus des droits28. Selon sa conception, l’abus d’un droit

est l’acte contraire au but en vue duquel il a été institué, à son esprit et à sa finalité.

On voit déjà l’idée que le droit doit obéir à des buts prédéfinis et que ce droit, comme

expression de la volonté de tous, doit nécessairement prendre en considération

                                                                                                               25 F. MESSINO, Dottrina Generale del Contratto, milano, 1952, p. 401. 26 G. E. NANNI, A evoluçao do direito civil obrigacional : a concepçao do direito civil constitucional e a transiçao da autonomia da vontade para a autonomia privada, in R. LOTUFO, Cadernos de direito civil constitucional, Curitiba, Jurua, 2001, v. 2, p. 185. 27 Article 2035, paragraphe unique du NCCB. 28 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’Abus des droits, Dalloz, 1927.

  31  

certains impératifs sociaux. Détourner cette fonction sociale du droit serait

caractéristique de l’abus des droits. Cependant, cette conception a eu un faible écho

dans la jurisprudence française. Malgré quelques arrêts concernant le droit de

propriété, spécialement le droit des servitudes et le droit des sociétés, où l’on peut

avoir l’impression que la jurisprudence donnait raison à Josserand, à l’échelle de la

Cour de cassation, ces théories se sont très peu développées29.

82. – La cause, un des principes du droit des obligations français doit aussi être

comparé.

Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une

position doctrinale brésilienne

83. – La cause constitue une source légale française (§1), alors qu’elle représente une

position doctrinale au Brésil (§2).

§1. La cause, une source légale en droit français

84. – La notion de cause est inscrite dans le Code civil français (I), mais sa survie

dépend du projet de réforme avancé (II).

I. La cause, une notion présente dans le Code

civil

85. – En France, la cause, prévue par les articles 1108 et 1131 à 1133 du Code civil,

est à l’origine d’importantes discussions doctrinales.

La cause a une double fonction concernant le contrat, c’est un instrument qui permet

de vérifier la licéité et la moralité du contrat. Cette cause, c’est le but voulu par les

parties, elle est là pour s’assurer que le contrat est équilibré, sa fonction est de garantir

la justice contractuelle. Elle s’apprécie de manière objective, par principe. Le juge

                                                                                                               29 A. PIROVANO, La fonction sociale des droits : Réflexions sur le destin des théories de Josserand, D., 1972, chronique XIII, p. 17.

  32  

vérifiera l’existence d’une contrepartie réelle, immédiate et sérieuse. A aucun moment

il ne doit se référer au but poursuivi par les parties.

86. – Il convient d’analyser le sort de la cause selon le projet de réforme proposé.

II. La cause, au fil des projets de réformes

87. – Son sort a varié entre les projets de réforme qui ne se sont pas concrétisés (A) et

la réforme du droit des obligations de 2014 (B)

A. Les projets de réforme non concrétisés

88. – Trois récents projets de réforme du droit des contrats en France ont manié la

cause de façons diverses. Soit elle est exclue, soit elle est maintenue, soit elle a reçu

un nouvel habillage.

89. – En premier-lieu, l’avant-projet Catala, qui considère que « l’obligation naît de

la seule volonté de l’obligé à la condition de posséder une cause qui l’explique et la

justifie ». Ainsi, une cause réelle et licite reste une condition de validité du contrat.

Dans ce projet, c’est la cause de l’engagement qui est prise en considération, car le

contrat est conçu comme une manifestation de volonté.

90. – Concernant le projet de réforme du droit des contrats proposé par la

Chancellerie, le temre « cause » est substitué à celui d’ « intérêt », sans pour autant

abandonner l’idée du cur debetur, du pourquoi l’on s’oblige. Ce changement est

purement rhétorique et n’aura pas l’effet d’exclure la notion de « cause » comme une

des conditions de validité du contrat.

91. – Le projet Terré, quant à lui, a tout simplement supprimé la « cause » de ses

prévisions légales. L’objet de l’obligation a été conservé, mais l’objet du contrat a été

  33  

supprimé. Les notions de « moralité » et d’ « illicéité » sont remplacées par celles de

« but » et de « contenu ».

92. – Analysons maintenant si la cause est conservée ou supprimée dans la réforme de

2014.

B. La réforme du droit des obligations de

2014

93. – La réforme entraine la suppression de la notion de cause tout en maintenant ses

fonctions qui seront relayées par de nouvelles institutions. La cause disparaît mais la

protection de l’intérêt privé contre un déséquilibre structurel dans un contrat

synallagmatique subsiste, tout comme la protection de l’intérêt général contre des

contrats contraires à l’Ordre Public.

Cette suppression semble justifiée par l’usage abusif et relativement imprévisible qui

peut être fait de la cause en droit français.

Mais si l’on abandonne la cause pour multiplier les possibilités d’attenter à la force

obligatoire des contrats et pour finalement aggraver le sentiment d’insécurité, le

changement est-il bon ?30

94. – Alors qu’elle est une source légale en droit français, la cause est une position

doctrinale en droit brésilien.

§2. La cause, une position doctrinale brésilienne

95. – A la différence du Code civil français, le NCCB ne mentionne pas de manière

expresse la cause ou le motif comme élément essentiel à la validité du contrat. Le

NCCB prévoit, cependant, que le faux motif, s’il a été exprimé comme raison

déterminante, peut invalider l’acte juridique.                                                                                                                30 P. STOFFEL-MUNCK, Réforme du droit des obligations : la force obligatoire du contrat en danger, Dalloz actualités, éd. 23 juin 2014.

  34  

Bien que le nouveau Code brésilien ne contienne pas une prévision expresse de la

cause comme condition de validité du contrat, la doctrine brésilienne considère que

cette absence de prévision légale ne signifie pas que le législateur brésilien l’ait

exclue. Au contraire, la doctrine considère que la cause fait partie de la justification

pour la naissance de tout contrat31. La jurisprudence a suivi l’approche de la doctrine,

et dans diverses occasions a déclaré l’invalidité de l’acte juridique au motif que le

contrat ne contenait pas une justification capable de produire des effets. Soit dans un

cas parce qu’il était contraire aux bonnes mœurs, soit dans l’autre parce qu’il y avait

une disproportion entre les obligations des parties. En réalité, comme le droit brésilien

ne possède pas une prévision légale de la cause comme élément de la validité du

contrat, le juge n’utilise pas expressément ce mot, bien que sa justification s’attache à

l’idée de cause du droit français. Cette approche jurisprudentielle est assez nette dans

une série d’arrêts de la Cous Supérieure brésilienne sur des affaires de crédit-bail.

96. – Désormais nous devons étudier d’autres principes tels que la bonne foi et l’abus

de droit, des piliers du droit des obligations.

                                                                                                               31 S. RODRIGUES, Direito Civil, Parte Geral das Obrigaçoes, vol. 2, Sao Paulo, Saraiava, 1994, p. 165.

  35  

TITRE 2 : La relation entre l’abus de droit

et le principe de bonne foi

« Le droit s’arrête là où commence l’abus »

Marcel Planiol

97. – La bonne foi n’est pas le seul instrument permettant de mesurer l’acte abusif,

mais il est l’un des principaux critères pour être en mesure de configurer la fréquence

de l’abus de droit.

Chapitre 1 : L’abus de droit

98. – Afin de connaître la notion d’abus de droit, nous devons faire un panorama des

théories concernant cette notion (Section 1), pour distinguer l’acte abusif de l’acte

illicite stricto sensu (Section 2).

Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit

99. – La théorie de l’abus de droit, selon la doctrine majoritaire, n’a pas pour origine

Rome, du moins, le droit romain. Ils ont constaté que la notion de droit a été plus

tardive. La correction des actes abusifs était faite de forme suffisante par l’équité et

par la juridiction impériale et prétorienne. Il n’y avait pas de construction théorique

  36  

proche de l’abus de droit32. Avant d’étudier les courants doctrinaux concernant l’abus

de droit (§2), analysons l’origine de cette notion (§1).

§1. L’origine de l’abus de droit

100. – e C’est seulement au XIX siècle, dans la phase initial du Code de Napoléon,

qu’il a été observé, en France, des décisions jurisprudentielles défavorables aux

titulaires de droit subjectifs sous l’argument d’irrégularités dans son exercice.

Cependant, à partir de 1915 la conception d’abus de droit bénéficie d’une ample

divulgation grâce à un célèbre procès de la Cour de cassation française. Cet épisode

est resté connu comme le cas Clément Bayard, nom du propriétaire d’un terrain voisin

à un aérodrome de dirigeables qui, sans aucune justification, a monté des tours

pointues sur sont terrain afin d’endommager les dirigeables qui survolaient sa

propriété. La Cour française a condamné le propriétaire qui avait construit les tours33.

101. – C’est à partir de ce cas précis que s’est développée la notion d’abus de droit,

mais elle n’a pas été acceptée à l’unanimité et a fait l’objet de débats pendant un

temps.

§2. Les courants de doctrine

102. – Les courants de doctrine ont été composés de théories dites négativistes (I) et

de théories dites positivistes (II).

I. Les théories dites négativistes

103. – Cependant, la doctrine n’a pas été unanime quant à la réception de la théorie

des actes abusifs. Ainsi, se sont développées ce qu’on appelle les théories négativistes

qui n’admettent pas l’idée de l’abus de droit. Parmi ces auteurs, Léon Duguit a dirigé

la doctrine appelée la doctrine anti-subjectiviste, qui affirme le mensonge, nie

l’existence du concept de droit subjectif et, par conséquence, n’admet pas l’abus de

droit, parce qu’on ne peut pas abuser de quelque chose qui n’existe pas.                                                                                                                32 H. CARPENA, Abuso do Direito nos Contratos de Consumo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 39.  33 A. MENEZES CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984, vol. II, p. 671.

  37  

104. – Au-delà de Duguit, Marcel Planiol s’est détaché de la position de la nouvelle

théorie. Il a fondé sa thèse sur la contrariété logique des termes « droit » et « abus ».

Pour lui, l’abus de droit était une expression contradictoire en ses propres termes.

Le pilier de sa théorie était basé sur l’idée selon laquelle un acte ne peut pas être en

même temps, conforme et contraire au Droit. Il a synthétisé sa thèse en la maxime

« Le droit s’arrête là où commence l’abus »34, dans laquelle nous percevons une

influence de la conception absolutiste des droits subjectifs.

104. – Suite à la ligne tracée par Planiol, Georges Ripert a inauguré la théorie

subjectiviste. Cet auteur aussi a des influences quant à la conception absolutiste des

droits subjectifs et, pour cela, exclut tout limitation à l’exercice des droits subjectifs

« qui ne soit pas décris dans la loi, à moins que les limites de l’origine moral,

exactement pourquoi ils se sont rencontrés en dehors du droit, ils lui sont

externes »35. Ainsi, pour Ripert se configure l’abus de droit quand il présent un

élément subjectif, l’intention de porter préjudice ajoutée à l’apparence de droit. En

accord avec Rosalice Pinheiro, c’est l’utilisation des limites seulement morales qui

préserve un caractère « absolu » des droits subjectifs, de forme à ce que tout ce qui est

abusif soit encadré par la portée de l’illicéité. Ainsi, Ripert ne rejette pas

expressément la figure de l’abus de droit comme l’a fait Planiol, « sa thèse nie

toujours l’existence de l’abus de droit, ne la concevant pas comme une théorie

autonome ».

105. – Suite à ces courants, un courant positiviste s’est développé.

II. Les théories dites positivistes

106. – Certaines théories dites positivistes, emmenées par des auteurs tel que

Josserant ou Saleilles (A) ont permis une acceptation de la théorie de l’abus de droit

par le monde juridique (B).

                                                                                                               34 M. PLANIOL, O Abuso do Direito e o Ato Ilicito, 3ème ed. hist. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 25. 35 V. M. CARDOSO, O Abuso do Direito na Perspectiva Civil-Constitucional, in Principios do direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 65.

  38  

A. La théorie finaliste de Josserand et la

pensée de Saleilles

107. – A côté de ces théories, ont aussi été élaborées des « doctrines affirmatives »,

qui ont initié la reconnaissance de l’existence et de l’autonomie de l’abus de droit.

Louis Josserand inaugure la théorie finaliste, qui constitue une thèse de transition pour

l’identification de l’acte abusif, parce qu’elle conjugue un critère subjectif et un

critère objectif. Ce dernier est révélé à partir de la nature théologique des droits

subjectifs, soit la fonction sociale ou l’esprit du droit. Est donc admise la limitation

interne aux droits subjectifs, qui révèle la relativité de tels droits, n’admettant plus son

caractère absolu.

108. – Apparaît par la suite la pensée de Raymond Saleilles, qui considère abusif

l’acte « quand il a dévié de sa destination économique et social de chaque droit » ou

par d’autres mots, s’identifie l’acte abusif quand est « exercé anormalement le

droit »36. La contribution de cet auteur, selon L. Campion, a permis un élargissement

de la théorie de l’abus de droit.

109. – Louis Josserand et Raymond Saleilles font partie de ces auteurs qui ont permis

à cette théorie d’être acceptée.

B. L’acceptation de la théorie de l’abus de

droit par la doctrine et la jurisprudence

110. – Formulée avec ce nouveau contenu, la théorie de l’abus de droit est bien

réceptionnée par la doctrine et la jurisprudence. Selon Vladimir Cardoso, il s’agit de

la conception adoptée par l’article 188-I du Code civil de 2002 (NCCB), in verbis :

« Ne constituent pas des actes illicites : I – les pratiques en légitime défense ou

l’absence d’exercice régulier d’u droit reconnu ». Nous pouvons conclure d’après ce                                                                                                                36 R. F. PINHEIRO, O Abuso do Direito e as Relaçoes Contratuais, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 87.

  39  

texte, a contrario sensu, que l’exercice irrégulier ou, dans le langage de Saleilles,

« anormal » constitue un acte illicite.

111. – Plus récemment, Antonio Castanheira et Fernando Augusto Cunha de Sa ont

établi des théories qui, en utilisant l’élément évaluatif du droit subjectif comme critère

pour la mesure de l’abus de droit. Ils ont contribué pour qu’au final, soit reconnue

l’autonomie de l’abus de droit par rapport à la notion d’acte illicite.

En accord avec la thèse de Castanheira Neves, l’abus s’est configuré comme un acte

qui obéit à la structure formelle du droit. Ainsi, le droit subjectif est devenu

« formellement limité par sa structure et matériellement limité par son fondement »37.

112. – Donc, pour ces auteurs, l’essence de l’abus de droit consiste dans l’exercice

apparemment licite d’un droit. A partir de cette formulation doctrinale, nous tirons le

fondement pour que soit établi la distinction entre le concept d’acte abusif et celui de

l’acte illicite stricto sensu, ce que nous analyserons dans la prochaine section.

113. – Après avoir fait un panorama de ces théories, distinguons l’acte abusif de l’acte

illicite stricto sensu.

Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu

et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens

114. – Avec une place plus ou moins forte au sein des Codes civils brésiliens (§2),

l’abus de droit doit être distingué de l’acte illicite stricto sensu (§1).

§1. La distinction entre acte abusif et acte illicite stricto

sensu

115. – L’évolution de la théorie de l’abus de droit permet d’observer que des thèses

comme celles de Planiol, Ripert et Josserand comptent réduire l’acte abusif au stade

                                                                                                               37 F. A. CUNHA DE SA, Abuso do Direito, Coimbra, Livrario Almedina, 1997, p. 453.

  40  

de l’illicéité. C’est pourquoi ces juristes avaient la prétention de résoudre les cas

d’abus de droit, sans briser la cohérence logique du système modelé par l’Exégèse et

par la pandectistique. Ils ont inséré la nouvelle figure du concept juridique déjà

disponible dans le système, à savoir celui de l’acte illicite.

116. – Cependant, comme le disait Cunha de Sa, la réduction de l’abus de droit à

l’acte illicite a le grave inconvénient d’occulter sa spécificité, qui consiste à cacher

l’apparence de droit un acte, qu’il se devait de ne pas réaliser. L’auteur ajoute qu’il

était déjà suffisant pour légitimer l’autonomie de l’acte abusif avant l’acte illicite.

117. – Selon Heloisa Carpena, s’identifie une distinction entre ces deux espèces

d’actes qui se fait sur la base de la nature de la violation à laquelle elles se réfèrent.

Cunha de Sa corrobore cette pensée en affirmant que l’illicite est « le comprotement

négatif de spécifiques orientations axiologique-normatives, c’est la conduite qui

contredit les concrètes prohibitions d’action ou d’omission ».

118. – Il y a dans la doctrine brésilienne des auteurs pour qui l’abus n’est pas une

catégorie autonome et, pour cela, ne se distingue pas de l’acte illicite. Ruy Rosado de

Aguiar Junior, en analysant le projet de l’actuel Code civil, a compris que l’abus est

aussi un acte illicite, car le droit arrête d’exister quand ses limites sont dépassées. On

entend ici, la fin économique et sociale, la bonne foi et les coutumes.

119. – Enfin, Cunha de Sa ajoute être nécessaire de reconnaître la « variabilité de la

constion de l’acte abusif », ou soit, la sanction de l’acte abusif est variable et doit être

déterminée en accord avec le cas concret. « Ainsi, certaines fois aura lieu la

réparation naturelle (…), d’autres fois, sera à peine admise l’indemnisation

pécuniaire »38.

120. – Nous pouvons en conclure que la sanction due à l’acte abusif ne se restreint pas

à l’obligation d’indemniser les dommages causés, mais sa détermination devra être

faite en fonction et en accord avec la nature de la violation commise.

                                                                                                               38 F. A. CUNHA DE SA, op. cit., p. 647.

  41  

§2. La notion d’abus de droit au sein des Codes civils

brésiliens

121. – La place de la notion d’abus de droit a évolué entre le Code de 1916 (I) et celui

de 2002 (II).

I. La présence implicite de l’abus de droit dans le

Code civil de 1916

122. – Le Code civil de 1916 ne prévoit pas, expressément, l’abus de droit. Il y avait

une référence dans l’article 160-I, à l’exercice régulier d’un droit comme hypothèse

en ce que le préjudice causé à autrui n’était pas indemnisable. In verbis, « Ne

constituent pas des actes illicites : I- Ceux qui sont pratiqués en vue de défense

légitime ou dans l’exercice régulier d’un droit reconnu ». La rédaction du dispositif,

s’analyse a contrario, en ce que l’exercice irrégulier d’un droit est illicite et, par

conséquent, générateur de devoir d’indemnisation.

123. – C’est comme cela que la nouvelle théorie a eu une timide entrée dans l’ordre

juridique brésilien. De toute manière, selon Pedro Baptista Martins, la prévision

constante de l’article a représenté une innovation.

124. – Nonobstant le Code civil, maintenant révoqué, était délimité la théorie de

l’abus de droit sur des bases objectives. Nous observons que les tribunaux ont

continué de caractériser l’abus de droit avec la bas de l’intention de porter préjudice,

ou soit, ont persisté à faire usage de l’élément éthique ou subjectif.

125. – L’abus de droit va finalement être consacré dans le nouveau Code civil.

II. La consécration de la notion dans le Code

civil de 2002

126. – L’abus de droit se trouve à l’article 187 du NCCB (A) et le comparer avec

l’article §242 du BGB nous paraît intéressant (B).

  42  

A. L’article 187 du Code civil brésilien,

une conception polémique de l’abus de

droit

127 – Inspirée par l’abus de droit français (1), la notion brésilienne s’est intégrée dans

me NCCB (2).

1. L’inspiration française

128. – La jurisprudence et la doctrine nationales l’ont bien étudié et appliqué,

inspirées des idées et des décisions françaises, à travers la littérature juridique et des

recueils de la jurisprudence, publiés en France.

129. – Parmi les nombreux auteurs brésiliens qui ont étudié le sujet, il convient de

nommer Maria Amalia Dias de Moraes, qui, dans un article déjà considéré comme un

classique, a établi les règles directrices de l’interprétation du concept d’abus de droit.

Selon cet auteur, tout le droit, même le droit absolu, est relatif par rapport à son

exercice, et son titulaire subi, dans l’exercice de ses prérogatives, pouvoirs et facultés,

des limitations générales et spéciales, dont la prohibition d’exercer un droit de

manière irrégulière, anormale ou abusive39.

La réception de l’abus de droit a finalement été faite au Brésil par les tribunaux et par

la doctrine, comme ce fut le cas dans de nombreux pays.

130. – Observons maintenant l’accueil qu’a reçu l’abus de droit au sein du NCCB.

                                                                                                               39  M. A. DIAS DE MORAES, Do abuso do direito : alguns aspectos, Revista de Procudoria Geral do Estado do RGS, 15 (42) : 11-26.1985, Porto Alegre.

  43  

2. L’intégration de l’abus de droit

dans le NCCB

131. – Le législateur brésilien de 2002, inspiré par le Code civil portugais de 1996

dans son article 334, mais toujours sans faire mention expresse à l’abus de droit, a

ainsi rédigé l’article 187 :

« Le titulaire d’un droit qui, en l’exerçant excède manifestement les limites imposées

par sa fin économique ou sociale, par la bonne foi ou par les bonnes mœurs, commet

ainsi un acte illicite ».

132. – La doctrine nationale plus récente ne qualifie guère l’abus de droit comme une

espèce d’acte illicite NDBP, malgré la thèse allant dans le sens contraire, dont

l’autorité est restée incontestable au long des années. La raison explicative pour cette

doctrine repose sur l’identité des effets entre l’acte illicite et l’acte abusif. En effet,

dans les deux cas, il y a une action du sujet n’ayant pas un droit, mais leur nature est

différente. Pour qu’un acte soit qualifié d’illicite, il faut qu’il ait été prévu par l’ordre

juridique, tandis que l’acte abusif ne l’a pas été, c’est le juge qui, dans chaque

situation concrète, va qualifier un certain comportement comme abusif et attribuera

alors une sanction à celui qui l’a pratiqué.

L’acte abusif dans le nouveau Code civil brésilien a une configuration assez

complexe, mais en accord avec les idées qui ont inspiré le législateur, soit la

sociabilité, l’éthique et l’efficacité.

Enfin, l’article 187 constitue une clause générale, une norme qui contient au moins un

concept dont le contenu doit être comblé à travers le recours d’une valeur.

133. – Enfin, comparer l’article 187 du NCCB et le §242 du BGB nous paraît

judicieux.

  44  

B. Les contours de l’article 187 du Code

Civil brésilien et le §242 du BGB, une

comparaison éclairante

134. – La lecture de l’article 187 permet d’identifier une forte influence de la thèse

finaliste de Josserand, pour qui l’abus de droit consistait en « un détournement des

droits subjectifs de leur fonction ».

Certains juristes brésiliens considèrent que le texte de l’article 187 trouve son

fondement dans l’article 3.1 de la Constitution Fédérale de 1988, relatif aux principes

constitutionnels de la solidarité et de la justice sociale. Selon la doctrine majoritaire40,

l’abus doit être vérifié de façon objective, par la constatation de la non-conformité

concrète entre l’exercice d’une situation juridique et les valeurs protégées par l’ordre

juridique.

Nous pensons que les comportements qualifiés comme abusifs, énumérés dans le

texte de l’article 187, peuvent être rattachés à l’article 422 du Code civil, « les

contractants sont obligés d’observer, dans la conclusion et dans l’exécution du

contrat, les principes de la probité et de la bonne foi ». Pour le démontrer, nous

ferons appel à un exercice de comparaison entre deux systèmes juridiques, le brésilien

et l’allemand, entre l’article 187 et le paragraphe 242 du BGB.

135. – Nous distinguerons le fin économique ou sociale (1), des bonnes mœurs (2),

dans le cas du titulaire d’un droit qui en l’exerçant excède manifestement les limites

imposées par ce droit, et commet donc un acte illicite.

                                                                                                               40 G. TEPEDINO, H. H. BARBOZA, M. C. BODIN DE MORAES, Codigo Civil Interpretado, vol. I, Parte Geral e Obrigaçoes, Ed. Renovar, 2004, p. 342.

  45  

1. Le titulaire d’une droit qui, en

l’exerçant excède manifestement les

limites imposées par sa fin économique

ou sociale, commet aussi un acte illicite

136. – Ce premier comportement considéré comme abusif est, donc, illicite en droit

brésilien. Il est aussi sanctionné en droit allemand, par le paragraphe 242 du BGB,

« le débiteur a l’obligation d’exécuter la prestation comme l’exige la bonne foi, eu

égard aux usages ». Comme il n’existe pas un critère unique, précis, pour identifier

toutes les hypothèses d’exercice abusif d’un droit, la jurisprudence et la doctrine

allemande ont réuni des groupes de cas organisés sous la forme de catégories.

137. – Le premier groupe renferme les cas où le titulaire exerce un droit potestatif, en

le détournant de la finalité qui lui reconnaît l’ordre juridique. Les tribunaux allemands

y voient un comportement contraire à la bonne foi. Un deuxième groupe réunit des

situations où le titulaire du droit agit en contradiction par rapport au comportement

précédemment adopté, après avoir suscité la confiance dans l’esprit de l’autre

contractant

2. Le titulaire d’un droit qui, en

l’exerçant excède manifestement les

limites imposées par les bonnes

mœurs, commet aussi un acte illicite.

138. – Cette partie de l’article 187 trouve une ressemblance avec le paragraphe 826 du

BGB, « Celui qui cause fautivement un préjudice à un autre de manière contraire aux

bonnes mœurs, est obligé à la réparation du dommage ». On constate ici que les

comportements sanctionnés par ce paragraphe sont ceux dérivés de l’exercice fautif

d’un droit. Aujourd’hui, sous l’influence de la loi allemande sur la concurrence

déloyale, qui a été inspirée du paragraphe 826 du BGB, la jurisprudence n’exige plus

la faute pour considérer abusif un comportement contraire aux bonnes mœurs.

  46  

139. – Dans la pratique on constate que les parties et les juges invoquent plus souvent

le paragraphe 242, comme règle condamnant l’exercice immoral du droit, car le

paragraphe 242 domine le droit allemand, il en est principe fondateur. On peut dire

que, malgré quelques manifestations de la doctrine nationale saluant l’article 187 du

Code civil de 2002, comme une norme « presque parfaite, parce qu’elle concentre les

quatre principes éthiques qui président le système du droit privé national, la bonne

foi, la fin sociale, les bonnes mœurs et l’abus de droit »41. Son interprétation et son

application font l’objet de discussions polémiques dans le milieu juridique, à cause de

son caractère éclectique.

140. – Enfin, la clause générale de l’article 187 du NCCB ne peut pas être qualifiée

comme une nouvelle espèce d’acte illicite. En deuxième lieu, l’abus de droit doit être

rattaché à la clause générale de bonne foi, inscrite sous l’article 422 du Code civil.

150. – La notion abus de droit est à étudier aux côtés du principe de bonne foi.

                                                                                                               41 R. R DE AGUIAR, As obrigaçoes e os contratos, Revista do CEJ, Brasilia, vol. 9, 1999, p. 31-39.

  47  

Chapitre 2 : Le principe de bonne foi

151. – La bonne foi, contrairement à l’abus de droit, tient son origine dans le droit

romain. Menezes Cordeiro assure que la fides romaine constitue une base linguistique

et conceptuelle de bonne foi. Il affirme aussi, que la connaissance de la nature

primitive et historique de ce principe a un intérêt simple, cependant il reconnaît que le

thème est ardu et ingrat42. Nous étudierons d’une part la relation entre la bonne foi

subjective et la bonne foi objective et l’introduction du concept dans le droit brésilien

(Section 1), pour ensuite analyser le principe de bonne foi dans le nouveau Code civil

brésilien et sa relation avec l’abus de droit (Section 2).

Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,

l’introduction du concept dans le droit brésilien

152. – Il est nécessaire de dissocier la bonne foi subjective et la bonne foi objective

(§1), avant d’étudier son introduction dans le droit brésilien (§2).

§1. Entre bonne foi objective et bonne foi subjective

153. – La conception dualiste de la bonne foi, présente depuis le XIXème siècle,

signifie que cette institution a deux facettes, la bonne foi subjective (I) et la bonne foi

objective (II).

I. La bonne foi subjective

154. – En premier lieu, il y a le côté subjectif, dans lequel la bonne foi est entendue

comme un « état intérieur ou psychologique relatif à la connaissance, ou à

l’ignorance, et à l’intention ou l’absence d’intention, de quelqu’un »43.

                                                                                                               42 A. MENEZES CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984, Vol. I, p. 53. 43 A. J. DE AZEVEDO, A boa fé na formaçao dos contratos, Revista do Direito do Consumidor, Sao Paulo, n. 3, set/dez, 1992, p. 79.

  48  

Certains auteurs, comme Jorge Cesa Ferreira da Silva, mettent en relation ce concept

de bonne foi avec un état psychique du sujet44. Bruno Lewicki, quant à lui, rappelle

dans son Panorama de la bonne foi objective la leçon de Fernando de Noronha, par

laquelle il souligne que Alipio Silveira a été le précurseur au Brésil, d’une

conceptualisation de la bonne foi subjective comme bonne foi croyance45.

155. – Il convient d’étudier la bonne foi objective en second lieu.

II La bonne foi objective

156. – Le côté objectif de la bonne foi s’analyse, en accord avec Miguel Reale,

comme un modèle de conduite qui irait « exiger des comportements objectivement

adéquats aux paramètres de la loyauté, de l’honnêteté et de la collaboration dans la

portée des fins recherchées dans chaque rapport obligationnel »46.

Dans ce sens, la bonne foi est vue comme un modèle de comportement juridique

exigeable, dont le contenu ne peut pas, toutefois, être fixé avec rigueur ou

prédétermination, dépendant toujours des circonstances du cas concret.

157. – D’après Teresa Negreiros, « la bonne foi objective s’éloigne de la notion

subjective, car elle consiste en un devoir de conduite contractuelle actif, et non en un

état psychologique expérimenté par la personne du contractant » 47 . Elle utilise

l’antithèse de la bonne foi/mauvaise foi pour distinguer les deux notions, en opposant

la bonne foi subjective à la mauvaise foi.

La différence entre les deux notions est donc bien délimitée par la doctrine

brésilienne.

                                                                                                               44 J. S. F. SILVA, Principios de direito das obrigaçoes no novo Codigo Civil, in I. W. SARLET, O novo Codigo Civil e a Constituiçao, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 117. 45 B. LEWICKI, Panorama de boa-fé objetiva, in G. TEPEDINO, Problemas de direito civil-consitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 57. 46 G. TEPEDINO et A. SCHREIBER, op. cit., p. 57. 47 T. NEGREIROS, O principio da boa-fé contratual, in C. B. DE MORAES, Principios do direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 227.

  49  

§2. Introduction de la bonne foi dans le droit brésilien

158. – L’introduction de ce concept dans le droit brésilien s’est faite en trois temps, de

différentes manières, par le biais du Code de commerce (I), du Code civil (II) et du

Code de protection du consommateur (III).

I. Le Code de commerce, le pionnier

159. – Le Code de commerce de 1850, révoqué partiellement par le nouveau Code

civil, a été le premier à statuer expressément sur la bonne foi. Dans son article 131, le

législateur a établi certaines bases d’interprétation des contrats conclus sous son

égide, dont la bonne foi. Les clauses du contrat devront être « conformes à la bonne

foi, et au véritable esprit et à la nature du contrat »48.

160. – Cela est du au fait que très tôt, les hommes ont perçu que la conduite éthique et

loyale était essentielle pour la création et le développement des entreprises. Selon

Tavares Borba, « Le goût pour l’aventure et la vocation pour le bénéfice n’a pas

inhibé, avant qu’ils l’aient accentué, la conviction du marchand, de ce que seulement

la parole déterminée et la franchise dans la relation étaient proportionnels à la

formation d’un climat favorable et à la prolifération des affaires »49.

161. – Le Code de commerce a donc été un pionnier concernant cette notion de bonne

foi, alors que le Code civil de 1916 est resté davantage timide.

II Le Code civil de 1916, le timide

162. – Le Code civil de 1916 utilisait le sens subjectif de la bonne foi, comme défini

antérieurement, dans le sens d’un état de croyance du sujet. Par exemple, l’article 490

qui traite du propriétaire de la bonne foi, le définissant comme celui qui a la                                                                                                                48 Article 131-I du Code de commerce de 1850. 49 J. E. T. BORBA, Temas de Direito Comercial, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 251.

  50  

possession d’un bien, « ignore le vice, ou l’obstacle qui lui empêche l’acquisition de

la chose, ou de droit possédée »50.

Il y a aussi, entre autres, l’article 55& du même code qui dispose, concernant

l’usucapion d’un bien immobilier, que la bonne foi subjective est requise pour

l’acquisition du bien immobilier.

Ainsi, dans l’ancien Code civil, la notion de bonne foi était seulement prévue dans

son sens subjectif. Gustavo Tepedino et Anderson Schreiber ne manquent pas de

rappeler que même s’il n’y avait pas de prévision législative dans le Code civil, la

conception de la bonne foi était déjà défendue par la doctrine. Le civiliste Clovis V.

do Couto e Silva a dit que « (…) l’inexistence, dans le Code civil, d’un article

semblable au §242 du BGB n’empêche pas que le principe soit en vigueur dans notre

droit des obligations, car il s’agit d’une proposition juridique, comme une règle de

conduite »51.

163. – Mais c’est le Code de protection du consommateur qui a été spécifiquement

innovateur en la matière.

III. Le Code de protection du consommateur,

l’innovateur

164. – Le Code de protection du consommateur a établi le principe de bonne foi dans

le cadre des relations de consommation. C’est l’exemple de son article 4e :

« La politique nationale des relations de consommation a pour objectif

la réponse aux besoins des consommateurs, la respect de sa dignité, santé et sécurité,

la protection de des intérêts économiques, l’amélioration de sa qualité de vie, aussi

bien que la transparence et l’harmonie des relations de consommation, en tenant

compte des principes suivants :

(…)

                                                                                                               50 Article 490 du Code civil brésilien de 1916. 51 G. TEPEDINO et A. SCHREIBER, Problemas de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 32.

  51  

III- L’harmonisation des intérêts des participants aux relations de consommation et la

compatibilité de la protection du consommateur avec la nécessité de développement

économique et technologique, de façon à viabiliser les principes sur lesquels se fonde

l’ordre économique, toujours sur la base de la bonne foi et de l’équilibre des

relations entre fournisseurs et consommateurs ».

165. – L’article 51 du Code de protection du consommateur utilise aussi le critère de

bonne foi objective pour déclarer nulles de plein droit les clauses contractuelles qui

établissent des obligations incompatibles avec la bonne foi.

166. – Ce Code a réussi à rendre cette clause générale de bonne foi présente dans

toutes les relations juridique de consommation, même si elle n’est pas expressément

prévue dans le contrat.

167. – Et c’est avec le nouveau Code civil brésilien (NCCB) que la bonne foi est

devenu un principe de base dans le régime général de tous les contrats.

Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le NCCB

168. – A l’inverse du Code de protection du consommateur, le nouveau Code civil ne

restreint pas l’application du principe de bonne foi objective aux relations

contractuelles de consommation. La nouvelle norme est donc applicable à toutes les

relations contractuelles communes, indépendamment de la vérification de la relation

de consommation ou de vulnérabilité d’un des parties.

Nous allons analyser cette révélation du principe de bonne foi dans le NCCB par le

prisme des articles 422 (§1), 187 (§2) et 113 (§3).

  52  

§1. L’article 422 du NCCB

169. – La consécration du principe de bonne foi dans le Code civil de 2002 s’est faite

par le biais de l’article 422. Celui-ci prévoit que les relations contractuelles doivent

être régies par la loyauté et par la confiance, critères objectifs de conduite, et ne

doivent pas être gouvernés par les principes du Nord Est (le paradigme de l’Etat

Libéral) qui sont l’autonomie et la volonté. Cela est vérifiable à la lecture du

dispositif, « les contractants sont obligées de garder, pour la conclusion du contrat,

comme pour son exécution, les principes de probité et de bonne foi ».

170. – Mais, la consécration du principe de bonne foi ne revient pas seulement à cet

article.

§2. L’article 187 du NCCB

171. – Comme nous l’avons abordé précédemment, l’article 187 traite du concept de

bonne foi, qui permet de caractériser l’abus de droit. Il dispose que, « commet un acte

illicite le titulaire d’un droit qui, quand il l’exerce, excède manifestement les limites

imposées dans la finalité économique ou sociale, par la bonne foi ou par les bonnes

coutumes ».

172. – Enfin, l’article 113, lui aussi, consacre le principe de bonne foi.

§3. L’article 113 du NCCB

173. – L’article 113 se trouve dans le chapitre I qui traite des dispositions générales

relatives au droit des affaires. Cet article consacre la bonne foi comme critère

interprétatif du droit des affaires. D’après cet article, « les affaires juridiques doivent

être interprétées conformément à la bonne foi et aux usages du lieu de sa

célébration ».

  53  

174. – Il est donc indéniable que le principe de bonne foi est un des piliers du droit

des obligations brésilien. Ce principe est largement inspiré du principe de bonne foi

français.

Mais nous nous devons d’analyser les possibles caractérisations d’abus de droit

basées sur le manque de bonne foi.

  54  

CONCLUSION PARTIE 1

175. – Le nouveau Code civil brésilien s’accompagne d’une réelle limitation de

l’autonomie privée. Mais, ce qui fait la particularité de ce droit des obligations c’est la

fonction sociale du contrat.

Les notions de cause, de solidarisme contractuel sont extrêmement voisines et cela

s’explique par les influences de ce droit, comme nous l’avons étudié dans

l’introduction. Mais la notion qui va être de source légale pour le droit brésilien sera

une source doctrinale pour le droit français, et vice versa.

176. – La théorie de l’imprévision passe de l’état de norme considérée comme

exceptionnelle à celui d’un véritable principe général du droit qui, au fond, découle de

la prohibition de l’enrichissement sans cause.

Le contrat brésilien a été substantiellement modifié. La loi a introduit en droit civil,

avec les précautions nécessaires, quelques principes du droit de la consommation et

du droit administratif. Même s’il s’agit d’une révolution nécessaire, il faut qu’elle soit

tempérée par le respect au droit des contractants et de la sécurité juridique. C’est pour

cela qu’il ne faut pas généraliser l’incidence du Code de protection du consommateur

en l’appliquant à toutes les relations qui ne sont pas de consommation.

La double finalité du droit, toujours difficile à atteindre, qui est de garantir la sécurité

et la justice, oblige à concilier la justice et l’efficacité.

177. – D’après le professeur Miguel Reale, le « nouveau Code civil brésilien de 2002

se trouve aussi éloigné du Code Napoléon que l’était la législation française de 1804

en face du contrat romain.52 »

   

                                                                                                               52 A. WALD, L’évolution du contrat et le nouveau Code civil, in Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et demain, Société de législation comparée, p. 248.

  55  

PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION

EXCLUSIVE EN DROITS FRANÇAIS ET BRESILIEN,

PRINCIPES, APPLICATIONS ET ALTERNATIVES

178. – Les principes des contrats de concession exclusive français et brésilien (Titre

1) similaires mais ces contrats diffèrent par leur Loi applicable, nous allons étudier

quelles sont les alternatives, les solutions possibles face au droit du contrat de

concession exclusive brésilien (Titre 2).

TITRE 1 : Le contrat de concession automobile en droits

français et brésilien

179. – Nous allons étudier les contrats de concession automobile français et brésilien

(Chapitre 1) avant d’analyser les lois qui les régissent (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile

180. – Nous allons comparer la nature des clauses, les obligations (Section 1) et

l’extinction (Section 2) du contrat de concession.

  56  

Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession

automobile

181. – Cette étude a donc pour but d’analyser les différences et les similitudes des

deux systèmes de distribution. Il conviendra donc d’aborder le thème de l’exclusivité

territoriale (§1), puis celui de l’exclusivité d’achat et de fourniture (§2).

§1. De l’exclusivité territoriale dans le contrat de concession

exclusive

182. – L’exclusivité territoriale en droit français (I) diffère de l’exclusivité territoriale

brésilienne (II).

I. De l’exclusivité territoriale en droit français

183. – L’exclusivité territoriale est un élément essentiel du contrat de concession en

droit français. Le territoire doit donc être précisé sous peine de nullité mais il est

admis que l’octroi d’une exclusivité d’intervention sur un territoire puisse être

prouvée par tout moyen.

L’étendue du territoire est déterminée dans l’optique que le concessionnaire puisse

rentabiliser les investissements engagés dans la commercialisation des produits. Ainsi,

le territoire initialement prévu ne peut être modifié unilatéralement par le concédant.

184 – Or, du fait de l’exclusivité territoriale consentie, la concession territoriale porte

atteinte au jeu normal de la concurrence. L’attribution d’un territoire à un seul

distributeur conduit en effet à ne pas fournir les autres distributeurs qui s’y trouvent

implantés.

185. – Elle constitue à l’évidence une pratique anticoncurrentielle au sens des articles

101§1 du Traité sur le Fondement de l’Union Européenne, et L 420-1 du Code de

commerce, en empêchant les autres distributeurs d’accéder au marché des produits

  57  

mais aussi en limitant les débouchés pour ces produits et en répartissant les marchés

entre concessionnaires.

186. – Mais, il existe une exemption en droit interne et en droit européen, que nous

observerons dans le chapitre 2. Cette exemption, sous le respect de certaines

conditions, permet d’aller à l’encontre de la libre concurrence et de s’attribuer un

territoire.

187. – Il convient maintenant d’étudier cette exclusivité en droit brésilien.

II. De l’exclusivité territoriale en droit brésilien

« La clause d’exclusivité de zone, ou de territoire,

empêche au fournisseur de commercialiser son produit

sur le marché sur lequel opère le distributeur.

L’exclusivité est la condition pour le bon

développement de la collaboration commerciale. »

Fabio Ulhao COELHO.

188. – Il convient de distinguer la clause de territorialité (A) de la clause de distance

entre concessionnaires du même réseau (B).

A. La clause de territorialité

189. - D’après l’article 5-I de la Loi Ferrari,

« Sont inhérents à la concession :

I- Le territoire opérationnel de responsabilité du concessionnaire pour

l’exercice de ses activités. »

190. – Le concessionnaire a donc le droit à un territoire qui lui est exclusif, mais il a

aussi une responsabilité par rapport à ce territoire.

  58  

Dans le contrat de concession automobile de chez PSA Citroën Brésil en annexe, nous

pouvons observer cette exclusivité à la Clause n°4.1 de l’Annexe 1, Territoire-

Exclusivité-Commercialisation.

Le concédant ne peut pas commercialiser, directement ou indirectement, des produits

sur le territoire réservé à un concessionnaire.

191. – Au-delà de la clause de territorialité, peut être insérée une clause de distance

entre concessionnaires.

B. La clause de distance entre concessionnaires

192. – D’après l’article 5-II de la Loi Ferrari,

« Sont inhérents à la concession :

II- les distances minimums entre l’établissement de concessionnaires du même

réseau, fixées selon les critères du potentiel du marché.

§1. Le territoire pourra compter plus d’un concessionnaire du même réseau. »

193. – Cette clause a pour finalité d’éviter la concurrence prédatrice entre les

concessionnaires du même concédant. Car selon le marché, il pourra y avoir plus d’un

concessionnaire sur le même territoire.

Il y a donc une distinction, entre les droits français et brésilien, par cette clause de

distance.

194. – L’autre type d’exclusivité concerne l’achat et la fourniture.

§2. De l’exclusivité d’achat et de fourniture

195 – Notre comparaison se fait par l’étude des clauses d’exclusivité d’achat (I) et de

fourniture (II).

  59  

I. De l’exclusivité d’achat

196. – Nous allons étudier les caractéristiques du droit français en la matière (A) pour

voir ensuite les caractéristiques du droit brésilien (B).

A. En droit français

197. – Le concessionnaire peut être tenu d’acquérir une quantité de produits

déterminée par une clause de quota ou une clause de minima. En l’absence de

précision dans la clause, cette obligation d’achat est généralement analysée comme

une obligation de moyens exprimant un objectif à atteindre53.

Le concédant doit fixer un quota de manière raisonnable.

198. – Souvent, le concessionnaire s’engage à n’acheter que les produits du

concédant. Il y a alors une exclusivité réciproque qui peut créer un effet de

verrouillage du marché.

199. – Mais, généralement le concessionnaire est libre de s’approvisionner auprès

d’autres concessionnaires ou d’autres revendeurs fournis ou agréés par le concédant.

200. – Il convient d’analyser l’exclusivité d’achat en droit brésilien.

B. En droit brésilien

201. – Le concessionnaire doit acheter un nombre minimum de voitures au concédant.

D’après l’article 9 de la Loi Ferrari, « Les commandes du concessionnaire (…)

devront correspondre au quota de véhicules automobiles ». Il y a donc une obligation

d’achat minimum, prévue par un quota fixé par les parties.

                                                                                                               53 D. FERRIER, Droit de la distribution, Lexis Nexis, 6e éd., 2012, p. 331.

  60  

Dans l’Annexe 1, ce quota est mentionné dans la Clause n° 6.1, Objectifs de vente et

Livraison.

202. – Enfin, le concédant a une obligation d’exclusivité de fourniture.

II. De l’exclusivité de fourniture

203. – Comme précédemment, distinguons l’exclusivité de fourniture en droit français

(A), du droit brésilien (B).

A. En droit français

204. – Le concédant est tenu de fournir ses produits au concessionnaire. Le

concessionnaire a même le droit d’obtenir l’exécution forcée de la livraison de ses

commandes.

205. – L’exclusivité de fourniture concerne aussi le droit brésilien en terme de

concession automobile.

B. En droit brésilien

206. – Comme en droit français, le concédant est tenu de vendre exclusivement ses

véhicules au concessionnaire.

207. – Après avoir étudié les clauses d’exclusivité du contrat, analysons son

extinction.

Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile

208. – Dans l’optique de comparer les systèmes d’extinction du contrat de concession

automobile, étudions le droit français (§1), puis le droit brésilien (§2).

  61  

§1. En droit français

209. – Nous distinguerons les causes d’extinction du contrat (I), avant d’aborder les

conséquences de cette extinction (II).

I. Les causes d’extinction du contrat

210. – L’extinction du contrat peur intervenir par l’accord des parties, pour faute du

concessionnaire (A), par le changement de contractant (B) ou par l’écoulement du

temps (C).

A. La faute du concessionnaire

211. – Les manquements du concessionnaire sont généralement sanctionnés en

application des stipulations prévoyant la résiliation immédiate du contrat. Cela pour

éviter qu’une mauvaise commercialisation des produits se prolonge avec des

conséquences indésirables pour le concédant comme pour les autres membres du

réseau.

Le concédant doit alors appliquer strictement la sanction convenue.

Une autre cause de résiliation est celle du changement de contractant.

B. Le changement de contractant

212. – En cas de contrat conclu intuitu personae, le concédant se réserve la faculté

d’agréer ou non le candidat cessionnaire ou le successeur présenté par le

concessionnaire ou par ses ayants droit54. Le concédant doit procéder à un examen

équitable et soigneux de la candidature.

213. – La dernière cause d’extinction est l’écoulement du temps.                                                                                                                54 J. RAYNARD, La technique contractuelle au service de la pérennité du réseau de distribution, CDE 2005-3, 30.

  62  

C. L’écoulement du temps

214. – Le principe est que le concédant n’est pas tenu de poursuivre la relation

contractuelle avec le concessionnaire55. En effet, « le non-renouvellement du contrat

par le concédant constitue l’exercice d’un droit contractuel… »56.

En corollaire, le concédant n’a pas à motiver le choix d’un nouveau concessionnaire.

La solution s’applique même en cas de rupture fautive ou abusive.

215. – Mais, toute extinction d’un contrat a ses conséquences.

II. Les conséquences de l’extinction du contrat

216. – A la fin du contrat de concession, l’ancien concessionnaire ne peut plus, sauf

convention contraire, se prévaloir de la marque du concédant. Il convient d’étudier les

questions relatives au stocks (A) et la situation concurrentielle post-contractuelle (B).

A. Les stocks

217. – Dans le contrat, l’ancien concessionnaire peut en principe revendre les produits

qu’il détient encore, mais sans utiliser l’enseigne du concédant, mais il peut aussi

réclamer leur reprise par le concédant.

Le concédant n’a pas d’obligation de rachat du stock, mais s’il est fautif, ce rachat

pourra correspondre à une indemnisation.

218. – L’extinction du contrat entraîne aussi des questions relatives à la concurrence

post-contractuelle.

                                                                                                               55 J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non-renouvellement dans les contrats de distribution, in La cessation des relations commerciales d’affaires, PUF Aix, 1997, p. 13 et s. 56 Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm. P. 3237, obs. D. MAZEAUD.

  63  

B. La non-concurrence post-contractuelle

219. – Une telle clause insérée en cas de rupture est valable à conditions que sa portée

soit limitée dans le temps, l’espace, au regard des activités interdites, qu’elle ne soit

pas disproportionnée par rapport à l’objet du contrat et qu’elle soit justifiée par un

intérêt légitime du concédant.

220. – Nous allons désormais étudier les causes et les conséquences de l’extinction du

contrat de concession exclusive selon le droit brésilien.

§2. En droit brésilien

221. – L’extinction du contrat de concession exclusive peut intervenir en cas d’accord

des parties, ou de fin du contrat à durée déterminée. Quelque soit le motif de la

rupture, les parties devront respecter un délai de 120 jours pour la fin de leurs

relations commerciales.

222. – Nous allons nous concentrer sur le contrat de concession exclusive de PSA

Citroën (Annexe 1) et sur le Loi Ferrari (Annexe 2), en analysant le cas où le

concédant est à l’origine de la rupture (I) et la cas où le concessionnaire en est à

l’origine (II).

I. Le concédant à l’origine de la rupture

223. – Avec l’exemple de la Clause 16.1 du contrat de concession exclusive de PSA

CITROEN (Annexe 1) et conformément à l’article 24 la Loi Ferrai (Annexe 2), si le

concédant cause la résolution du contrat, il devra indemniser le concessionnaire en

rachetant le stock de véhicules automobiles, les composants. Il devra aussi récupérer

la totalité de l’outillage et les équipements. Seuls restent exclus de cette disposition

les immeubles du concessionnaire.

Le concédant devra également indemniser le concessionnaire pour les pertes et

dommages en vertu de l’article 24-III de la Loi Ferrari.

  64  

224. – Si le concessionnaire a causé la rupture, il devra indemniser le concédant.

II. Le concessionnaire à l’origine de la rupture

225. – Dans l’hypothèse où le concessionnaire est à l’origine de la rupture du contrat

(Clause 16.3, Annexe 1), il devra payer une indemnisation au concédant, d’une valeur

de 5% de la valeur totale des marchandises que le concessionnaire avait acquis du

concédant, durant les 4 derniers mois du contrat.

  65  

Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption

330/2010 européen

« Le problème de l’excès de règles de la commercialisation par

la Loi Ferrari, c’est que de tous les secteurs régulés spécifiés

dans la Constitution, chacun à une autorité régulatrice. Ici,

nous avons un chèque en blanc, une loi qui régule mais pas

d’autorité régulatrice pour la contrôler. » Antonio Fonseca.

226. – Des études montrent que les consommateurs sont affectés par le prix des

automobiles. Dans les années 1990, des études ont montré que la quantité de

véhicules demandés était plus sensible à la variation : plus en fonction du revenu que

celui du prix. La demande n’était pas élastique, et les élévations des prix ne

provoquaient pas une réduction dans la quantité demandée.

De nouvelles études, réalisées en 2010 et utilisant des données plus récentes, ont

révélé que la demande est devenue plus élastique. Des changements dans le

comportement des consommateurs sont remarqués face à la diversification de l’offre.

227. – Nous verrons que la Loi Ferrari va à l’encontre du Droit de la concurrence

(Section 1) et qu’il y a de ce fait une inefficience normative et des coûts

disproportionnés par rapport à la qualité (Section 2).

Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence

228. – La régulation fédérale rend obligatoire une série de restrictions verticales, ce

qui signifie le retrait du processus compétitif dans divers maillons de la chaîne de

commercialisation. En même temps, est autorisé l’échange d’informations entre

concurrents, dans le cadre de la production (constructeurs) et la distribution

(concessionnaires), rendu possible par les conventions de catégories économiques

(production) et par les conventions de marque (commercialisation).

229. – Il y a de réelles atteintes à la concurrence par rapport aux marques de

constructeurs (§1) et des pratiques anticoncurrentielles que nous relèverons (§2).

  66  

§1. Les atteintes à la concurrence en relation aux marques

de constructeurs

230.  –  Si  nous  réalisons  un  examen  détaillé  de  la  législation,  nous  pouvons  voir  

que  divers  articles  de  la  Loi  Ferrari  n°6.729/79,  modifiée  par  la  Loi  n°  8132/90,  

peuvent  restreindre  la  libre  concurrence  et  promouvoir  des  actions  coordonnées  

entre  les  concurrents.  

Nous  analysons  la  présence    d’atteintes  à  la  concurrence  (I)  et  des  irrégularités  

concernant  les  conventions  propres  à  la  Loi  Ferrari  (II).  

I. Atteintes à la concurrence

231. – Les atteintes à la concurrence sont des restrictions verticales (A) et des

pratiques de concurrence déloyale (B).

A. Restriction verticale, limitation de la

concurrence intra marque

232. – L’article 8 de la loi Ferrari dispose que le taux de fidélité des concessionnaires

en relation avec les constructeurs dans la réalisation d’achats de composants pour les

services après-vente de véhicules automobiles.

Cette pratique constitue une restriction verticale qui renforce le pouvoir du

constructeur sur le marché dans le segment des services post-vente.

233. – Les articles 12 et 15 de la même Loi prohibent la vente de véhicules par les

concessionnaires pour d’autres reventes (article 12), et par les constructeurs, pour des

consommateurs finaux (article 15).

Ces restrictions verticales ont un impact, elles vont limiter l concurrence intra marque.

Aussi, les articles 3 et 5 de cette Loi établissent le principe de fourniture exclusive,

selon lequel le concessionnaire commercialise seulement des véhicules d’une même

  67  

marque (article 3), aussi bien qu’il confère au concessionnaire une exclusivité

territoriale, dans son aire opérationnelle selon sa performance (article 5).

234. – Il est donc flagrant de voir que ces mécanismes limitent ou portent préjudice,

de quelque forme ce soit, à la concurrence sur le marché de revente de véhicules

neufs.

Ces effets, devraient être contrebalancés par les probables conséquences générées par

ces restrictions verticales tel que le développement de la marque, l’amélioration de la

qualité de service.

235. – Cette Loi provoque aussi des irrégularités en matière de concurrence déloyale.

B. La concurrence déloyale

236. – Il y a une différence de traitement entre le concédant et le concessionnaire par

rapport aux charges financières.

Rien ne justifie les réductions excessives faites plusieurs fois par les concessionnaires.

Ce type de pratique a pour finalité de porter préjudice ou d’éliminer, partiellement ou

totalement, la concurrence représentée par les autres concessionnaires de la marque.

237. – Ce comportement, au delà de créer des difficultés pour les concurrents, porte

atteinte aux principes généraux garantissant une activité économique consacrés dans

la Constitution Fédérale et cela est prévu dans la Loi de Protection de la Concurrence

(Lei 8.884/94), qui réprime les infractions à l’encontre de l’ordre économique.

238. – Analysons dans un deuxième temps, les conventions de marque et de catégorie

économique.

II. La convention de marque et la convention de

catégorie économique

239. – Nous nous concentrerons tout d’abord sur la convention de catégorie

économique (A) pour ensuite étudier la convention de marque (B)

  68  

A. La convention de catégorie économique

240. – Il est impératif de réévaluer les articles 18 et 19 de la Loi, qui créent les

conventions de catégories économiques et les conventions de marque.

L’article 18, qui célèbre la Convention de catégories économiques, vise différents

sujets pour

« I- Expliquer les principes et les normes des producteurs et distributeurs de

véhicules automobiles ;

II- déclarer l’entité civile représentative du réseau de distribution ;

III- résoudre, par décision arbitrale, les questions soumises par le constructeur et

l’entité représentative du réseau de distribution ;

IV- Discipliner, par voie déclarative, els sujets pertinents des conventions de marque,

en sollicitant le constructeur ou l’entité représentative du réseau de distribution. »

241. – Les catégories économiques sont constituées par les entités d’ampleur

nationale représentatives des constructeurs et des distributeurs.

Ces conventions de catégorie existent car dans la Loi Ferrari, il n’a pas été prévu que

deux types de conventions puissent avoir des « compétences concurrentes »57, donc

ces conventions ont une fonction supplétive pour clarifier les normes et les établir.

242. – Il convient de distinguer la convention de catégorie économique de la

convention de marque.

B. La convention de marque

243. – D’après l’article 19 de la Loi Ferrari les conventions de marque conduisent à

un comportement commercial uniforme des concurrents.

Ces conventions rendent possible l’échange d’informations entre les constructeurs et

génèrent « un environnement propice aux accords, même tacites, par rapport à des

                                                                                                               57 M. REALE, Estrutura normativa da Lei n° 6.729 sobre concessoes comerciais entre produtores e distribuidores de veiculos automotivos terrestres, RT, Sao Paulo, 1996, p. 79.

  69  

variables commerciales, restreignant la concurrence ».58 Ce dispositif facilite la

formation d’ententes, de pratique concertée.

244. – La Loi Ferrari et la situation actuelle du marché de l’automobile laissent penser

qu’existent des monopoles, nous démontrerons que se sont des pratiques

anticoncurrentielles.

§2. Pratiques anticoncurrentielles

245. – Nous analysons une présence de cartels sur le marché de l’automobile au Brésil

(I), ainsi que des concentrations d’entreprise (II)

I. La présence de cartels

246. – D’après Lande et Marvel, l’objectif du cartel est l’altération des règles de

compétition de façon à réduire la compétition sur les prix entre les membres du

cartel59.

247. – L’article 18 de la Loi Ferrari, étudié précédemment, va à l’encontre de

l’application de la loi n°12.529, la loi sur la concurrence, spécialement pour la

prévention des comportements dont traite l’article 36 §3, I et II :

« Constituent des infractions d’ordre économique les actes, quelque soit la forme sous

laquelle ils sont manifestés, qui ont pour objet ou peuvent produire les effets

suivants :

I- limiter, fausser ou porter préjudice de quelque forme que ce soit à la libre

concurrence ou à la libre initiative ;

II- dominer le marché des produits et services concernés ;

§3° Les comportements suivants, constituent une infraction à l’ordre

économique :

                                                                                                               58 Article de l’Anfavea. 59 R. H. LANDE et H. P. MARVEL, The Three Types of Colluson Fixing Prices, Rivals and Rules, Wisconsin La Review, p 941-942.

  70  

I- de s’accorder, s’arranger, manipuler ou s’ajuster avec un concurrent,

sous toute forme que ce soit :

a) les prix des produits et services offerts individuellement ;

b) la production ou la commercialisation d’une quantité restreinte ou limitée

de produits ou la prestation d’un nombre, volume ou fréquence restreinte

ou limitée de services ;

c) la division de parties ou segments du marché actuel ou potentiel de biens

et services, par, entre autres, la distribution de clients, de fournisseurs, de

régions ou de périodes ;

(…)

II- promouvoir, obtenir ou influencer l’adoption de conduite commerciale

uniforme concertée entre concurrents ; »

248. – Or le dispositif de l’article 18 facilite la formation de cartels « en règles », qui

peut être traduit comme l’adoption d’une conduite uniforme entre les concurrents.

249. – Les articles 18 et 19 révèlent l’intentionnalité de la Loi qui est de créer des

mécanismes internes visant la mise en application des règles établies, non par la voie

du marché, mais par le moyen d’accords internes entre les constructeurs et leur réseau

de distribution.

250. – Dans le Journal Valeur Economique brésilien, en date du 19 avril 2013, une

révélation a été faite concernant les constructeurs Volkswagen, Ford, General Motors,

Mercedes-Benz et Fiat. Ces constructeurs ont signé, 30 ans plus tôt un pacte, une

entente, qui représentait 22% du PIB industriel et 5% du PIB national.

« L’accord n’était pas écrit en statuts. Mais il a été rigoureusement accompli.

Par des gestions par tranche de trois ans, la direction a été confiée deux fois à

Mercedes-Benz, deux fois à Fiat, trois fois à Ford, trois fois à GM, quatre fois

à Volkswagen et une fois à Autolatina, une ancienne alliance entre Ford et

Volkswagen »60.

                                                                                                               60 Casa civil p. 304.

  71  

251. – Il est donc avéré que nous sommes en présence de cartels.

Mais la répartition des parts de marché laisse penser que nous sommes en présence de

concentrations d’entreprises.

II. Concentrations entre les grands

constructeurs

252. – Depuis 1990, la domination des quatre grands constructeurs est frappante. Des

protestations apparaissent. Nous qualifierons ces quatre grands constructeurs,

Volkswagen, Fiat, General Motors et Ford de C4.

D’autres constructeurs ont implanté des usines sur le marché brésilien, tels que Honda

en 1997, Toyota et Mitsubishi en 1998, Renault en 1999, Peugeot/Citroën en 2001, et

Nissan en 2002

253. – Nous allons analyser le marché de l’automobile brésilien sous deux angles

d’attaque, tout d’abord en analysant les parts de marché globalement (A), puis en

segmentant l’étude par microrégions en fonction du nombre d’habitants (B)

A. L’analyse des parts de marché au niveau

national 254. – Le tableau suivant montre l’évolution de la participation en pourcentage de

chaque constructeur qui possède des usines installées dans le pays, en termes de

production, d’importation et de ventes internes d’automobiles et de véhicules

utilitaires légers.

  72  

Tableau : Automobiles et véhicules utilitaires légers – Production, importation et

ventes internes en 2002 et 2011 – Participation par marque en unités

Marques

2002 2011

Production

Importation

Ventes

internes

Production

Importation

Ventes

internes

Fiat 22,71% 0,60% 25,62% 24,18% 7,08% 22,02%

GM 8,51% 34,40% 9,18% 20,41% 10,54% 9,17%

Volks 30,42% 8,55% 24,24% 26,29% 7,21% 18,46%

Ford 29,05% 5,50% 25,58% 9,09% 9,75% 20,55%

C4 90,70% 49,06% 84,63% 79,97% 34,58% 70,19%

Honda 1,21% 0,28% 1,50% 1,23% 1,94% 2,71%

Hyundai 0,00% 0,00% 0,00% 1,25% 10,16% 3,35%

Mitsubishi 0,57% 3,73% 0,99% 1,04% 2,27% 1,62%

Nissan 0,22% 0,91% 0,29% 4,64% 4,32% 1,96%

Peugeot

Citroën

2,89% 20,58% 4,62% 7,00% 7,18% 5,13%

Renault 2,83% 5,62% 4,33% 2,71% 5,47% 5,67%

Toyota 1,02% 7,34% 1,84% 1,92% 5,40% 2,90%

Autres 0,56% 12,51% 1,80% 0,25% 28,70% 6,46%

Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00%

255. – La participation des quatre plus gros offreurs, le C4, dans les ventes internes a

chuté de 84,63% en 2002 à 70,19% en 2011. L’analyse de ce tableau révèle cependant

  73  

que même après l’entrée de huit nouveaux opérateurs économiques, aucun n’a réussi à

contester leur position sur le marché.

Les constructeurs qui ont le plus réussi, Renault et Peugeot Citroën, ont atteint des

parts d’à peine 5,67% et de 5,13% en ventes internes en 2011, après plus de 10 ans

d’implantation et d’investissements en usines, de chaîne exclusive de distribution et

des couts considérables en marketing.

256. – Les autres constructeurs, qui ont également engagé de gros investissements en

usines et en marketing, comme Honda, Toyota, Nissan, détiennent des parts de 1,5%,

0,29% et 1,84% concernant les ventes internes en 2002, respectivement.

Ces mêmes constructeurs ont réussi à seulement augmenter leur taux de participation

à 2,71%, 1,96% et 2,9% en 2011, tout en gardant à l’esprit le grand potentiel

d’évolution et de rentabilité du marché de l’automobile brésilien.

257. – Les données ci-dessus montrent que dans un contexte de profonde

transformation de l’industrie automobile dans le monde, par rapport à l’importance de

la croissance des parts de marchés des constructeurs asiatiques dans les marchés nord-

américain et européen, il y a une rigueur persistante dans les parts de marché

brésilien, préservant les grands constructeurs dominant depuis 1980.

258. – Il est intéressant d’observer le marché sous un autre angle, en segmentant le

marché par microrégions.

B. L’analyse des parts de marché par

microrégions

259. – Il convient d’expliquer en premier lieu, en quoi cette analyse est utile.

Le Brésil est un pays-continent qui fait 15,5 fois la taille de la France. C’est pourquoi

une simple analyse au niveau national n’est pas suffisante pour étudier les variations

des parts de marché. La carte ci-dessous illustre la situation et justifie l’étude des parts

de marché par le prisme des microrégions brésiliennes.

  74  

260. – La persistance de la concentration dans l’offre d’automobiles et véhicules

utilitaires légers peut être aussi constatée, sur la base de données concernant la

distribution des concessionnaires pour des microrégions brésiliennes61. Comme le

démontre le tableau 2, les quatre plus grands constructeurs de véhicules, Fiat, GM,

Volks et Ford, détenaient en 2004, 86% du total des concessions exclusives localisées

                                                                                                               61 B. GOLDBAUM, Restriçoes Verticais no Setor Automotivo : barreiros à entrada de novos concessionarios, Tese de doutorado, Escola de Administraçao de Empresas de Sao Paulo/FGV, Sao Paulo

  75  

en microrégions ayant jusqu’à 500 000 habitants. Dans les microrégions ayant une

population entre 500 000 et 1 million d’habitants, ce pourcentage tombe à 60%.

Dans les grands centres urbains (avec plus d’un million d’habitants), 58% des

concessions sont liées à des réseaux exclusifs des quatre plus grands constructeurs de

véhicules.

Distribution des concessions par constructeur et microrégions brésiliennes par

nombre d’habitants62

Microrégion

par nombre

d’habitants

Volks

GM

Fiat

Ford

Sous

total

Autres

Jusqu’à 500

000

25%

23%

20%

18%

86%

14%

Entre 500

000 et 1

million

14%

17%

13%

17%

61%

39%

Plus d’un

million

13%

16%

14%

15%

58%

41%

261. – Ces données démontrent que seulement dans les grands centres a eu lieu le

développement d’options de marques et de modèles pour les consommateurs.

Cependant, le nombre de nouveaux constructeurs, même dans les plus grandes villes,

a produit peu d’impact sur les prix et la qualité des véhicules, spécialement sur les

prix et la qualité des automobiles populaires, qui correspondent à peu près à 50% des

ventes dans les dernières années.

                                                                                                               62 B. GOLDBAUM, Restriçoes Verticais no Setor Automotiva : Barreiras à entrada de novos concessionarios, tese de doutorado, op. cit.

  76  

262. – Il apparaît clair que les quatre constructeurs qui dominent le marché détiennent

un monopole, que l’on peut caractériser de concentration. En Europe, détenir plus de

30% de parts du marché est suffisant.

263. – Au-delà du fait d’être anticoncurrentielle, la législation est enlisée, et les coûts

des véhicules bien supérieurs qu’à l’étranger

Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la

qualité

264. – Il y a des irrégularités normatives, des incompatibilités qu’il est nécessaire de

soulever (§1) tout comme le problème récurrent au Brésil des prix élevés (§2).

§1. Irrégularités normatives

265. – La Loi Ferrari est incompatible avec la Loi de protection de la concurrence (I)

et elle provoque un enlisement normatif (II)

I. Incompatibilité entre Loi Ferrari et Loi de

protection de la Concurrence

266. – Lors d’un procès administratif à l’encontre de Ford Brasil Ltda, du 19 janvier

200563, le Conseiller Luiz Carlos Delorme Prado s’est exprimé :

                                                                                                               63 Processo administrativo n° 08000.019862/1996-89

  77  

« Les conventions de marque, prévues par la Loi 6.729/79, qui régule

le marché de l’automobile au Brésil, doivent respecter les dispositions de la Loi

8.884/94. Etant donné que la Loi abroge l’ancienne loi, tout effet anticoncurrentiel

prévu par une législation antérieure à la Loi de Protection de la Concurrence peut et

doit être révisée par ce Conseil. L’existence de législation spécifique n’écarte pas

l’incidence de la Loi de Protection de la Concurrence.

(…) Il est important de vérifier si ces conventions de marques sont en conformité

avec la législation de défense de la Concurrence. »

267 – Comme nous l’avons étudié dans la partie sur les cartels, il y a une claire

incompatibilité entre la Loi Ferrari et la Loi de Protection de la Concurrence.

Cette incompatibilité est flagrante concernant l’article 18 de la Loi Ferrari et l’article

36 §3° II de la Loi de Protection de la Concurrence.

268. – Après presque 30 ans de politique active de concurrence dans le pays, il n’est

pas possible de laisser survivre une législation anachronique, restrictive de

concurrence, qui freine l’économie du pays.

II. Enlisement normatif

269. – La Loi Ferrari a été modifié une seule fois, en 1990. Au regard de l’importance

du marché automobile au Brésil et de son évolution, cette Loi doit être réadaptée.

Demander sa révocation est exagéré et provoquerait une vague de problèmes.

En réalité, un Projet de Loi a été déposé Congrès, le PL 7200. Il sera examiné lors

d’une audience publique après la Coupe du Monde de 2014.

270. – Mais le système souffre aussi des coûts élevés, qui font que le marché de

l’automobile est inaccessible pour la plus grande partie de la population.

  78  

§2. Des coûts non proportionnels à la qualité

271. – Les coûts élevés ne sont pas proportionnels à la qualité des véhicules (I) or, ce

problème de qualité concerne la sécurité des usagers (II).

I. Des coûts élevés

272. – Contrairement à de nombreux auteurs, nous n’allons pas dénoncer le coût élevé

d’un véhicule automobile au Brésil, ou prétendre que ce prix va à l’encontre du Droit

de la concurrence.

273. – Il y a deux principales causes au prix des véhicules, qui sont l’impôt qui

représente le tiers du prix (A) et le « coût-Brésil » (B).

A. L’impôt ou le tiers du prix

274. – Actuellement l’impôt représente 33% du prix du véhicule, il est composé

d’impôts fédéraux ou d’Etat. L’Etat doit alléger certains impôts s’il souhaite que le

marché de l’automobile suive une bonne dynamique.

Mais l’un des problèmes, incompris par la plupart des étrangers est le « coût-Brésil ».

B. « Le coût-Brésil »

275. – Produire au Brésil a un coût important. L’énergie électrique et la main d’œuvre

sont chères, mais l’impôt sur la main d’œuvre l’est encore plus. L’aspect administratif

est démesuré et il y a d’autres impôts pour transporter et livrer les véhicules. Aussi,

les coûts d’une usine ou d’une concession sont très hauts.

276. – Il est certain que la marge de bénéfices pourrait être modifiée, et c’est ce que

les critiques dénoncent, mais la marge de profit est d’en moyenne 11% sur le

véhicule, correspondant à la marge du Mexique et moindre que celle des Etats Unis,

alors que les véhicules y sont moins chers qu’au Brésil.

  79  

277. – L’un des aspects du Projet de Loi n° 402/2012 concerne la transparence au

regard des prix. Le concessionnaire devrait ainsi préciser les informations sur la

valeur de la réparation en cas d’accident, l’estimation de consommation de

combustible, l’estimation de la dépréciation de la valeur de revente du véhicule après

un an d’usage, et la valeur totale des révisions à faire au bout de cinq ans.

278. – Le problème du prix des véhicules est important mais celui de la qualité est

primordial.

II. Une baisse de qualité

279. – La baisse de qualité se traduit par une mauvais qualité (A) et un fort retard en

terme de sécurité (B).

A. Une mauvaise qualité

280. – Nous allons baser cette analyse sur le rapport rendu par le Programme

d’évaluation des nouveaux véhicules en Amérique Latine.

281. – Les véhicules fabriqués en Amérique Latine, incluant ceux produits au Brésil

ne présentent pas un niveau de sécurité acceptable :

« Les airbags ne compensent qu’une pauvre résistance structurelle, le Programme

considère que les consommateurs ne doivent pas être trompés par les constructeurs

qui peuvent leur donner une fausse impression de sécurité »64.

282. – La mauvaise qualité entraîne donc un problème de sécurité.

B. Un retard en terme de sécurité

283. – Le programme a aussi dénoncé de graves retards en comparaison avec les pays

industrialisés.

                                                                                                               64 Communiqué officiel des résultats de la phase 3 des tests réalisés par le Programme d’évaluation des nouveaux véhicules en Amérique Latine « Latin NCAP ».

  80  

« Les derniers résultats des tests indiquent que le niveau de sécurité de certains des

véhicules les plus populaires de la région ont encore 20 ans de retard par rapport

aux pays industrialisés (…) ».

284. – Il y a donc un fossé entre les législations brésilienne et française.

Le modèle français était régit par le règlement d’exemption 1400/2002, spécialement

rédigé pour la concession automobile et par le Règlement d’exemption 330/2010.

Mais depuis le 1er juin 2013, le régime de la concession exclusive en matière

d’automobiles a rejoint le régime commun, celui du Règlement d’exemption

330/2010.

En réalité, il semblerait que le système européen soit visé par les brésiliens qui voient

en ce modèle un exemple. Notre politique en terme de concurrence est efficace. Elle

est élaborée de manière à ce que le principe de libre concurrence domine, ce qui

influe positivement sur la dynamique du marché.

  81  

TITRE 2 : Les alternatives au procès civil classique

 

285. – Les alternatives envisageables afin de répondre aux conflits entre constructeurs

et concessionnaires automobiles sont l’arbitrage (Chapitre 1) et l’action de groupe

(Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage

286. – A l’instar de l’économie brésilienne qui a connu au cours de ces quinze

dernières années un essor sans précédent, le Brésil se plaçant au sixième rang du

classement des économies mondiales en 2011, l’arbitrage a lui aussi connu un

développement rapide et important. L’amélioration des conditions économiques et

l’attractivité croissante du Brésil pour les investisseurs, étrangers notamment, ont

naturellement profité à l’arbitrage commercial tant domestique qu’international.

287. – L’arbitrage brésilien est un système qui fonctionne désormais (Section 1), mais

s’il pouvait être appliqué aux contrats de distribution automobile, comme le système

canadien (Section 2),

Section 1 : L’arbitrage brésilien

288. – L’arbitrage est bien introduit au Brésil (§1), mais il convient d’étudier à quel

point il est possible de l’associer avec les différends dans les contrats de distribution

automobile (§2).

  82  

§1. Un système bien introduit

289. – Au fil des années l’arbitrage a évolué (I) pour répondre à un fort besoin (II).

I. Evolution de l’arbitrage au Brésil

290. – L’évolution de l’arbitrage au Brésil est passée par l’adoption d’une loi

moderne d’arbitrage (A), et par la reconnaissance de la constitutionnalité de cette loi

(B).

A. Loi moderne d’arbitrage

291. – L’arbitrage est désormais perçu de manière positive par tous les acteurs du

droit au (Brésil comme l’a montré le XIème Congrès annuel organisé par le Comité

brésilien d’arbitrage à Porto Alegre. On rappellera brièvement que le Brésil s’est doté

en 1996 d’une loi moderne d’arbitrage, faisant fi dans une certaine mesure de la

méfiance des milieux conservateurs à l’égard de ce mode extrajudiciaire de règlement

des conflits.)

292. – L’arbitrage a ensuite été accepté au Brésil.

B. Acceptation de l’arbitrage

293. – L’acceptation de l’arbitrage s’est faite par la reconnaissance de la loi moderne

d’arbitrage (1) puis par la ratification de a Convention de New York (2).

1. Reconnaissance de la

constitutionnalité de la loi relative à

l’arbitrage

294. – Mais c’est surtout la décision de la Cour Suprême fédérale brésilienne

(Supremo Tribunal Federal-STF) du 12 décembre 2001 ayant reconnu la

constitutionnalité de la loi brésilienne relative à l’arbitrage ainsi que les dernières

  83  

décisions du Superior Tribunal da Justiça (STJ), l’équivalent de notre Cour de

cassation française, de reconnaissance des sentences arbitrales qui ont conduit les

tribunaux étatiques brésiliens à accepter l’arbitrage comme mode valable de

règlement des litiges.

2. La ratification de la Convention de

New York

295. – La ratification en juin 2002 par le Brésil de la Convention de New York de

1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères,

véritable pierre angulaire de l’arbitrage international avec 147 états signataires en

2012, a parachevé cette évolution.

296. – L’arbitrage a donc subi une forte évolution, devant répondre à un fort besoin.

II. L’arbitrage comme réponse à un besoin

297. – L’arbitrage permet de répondre à un souci de débordement des tribunaux (A) et

à un besoin de rapidité de résolution des conflits (B).

A. Débordement des tribunaux

298. – A cet égard, tous les intervenants brésiliens au Congrès, juges étatiques

compris, ont reconnu que le pouvoir judiciaire brésilien ne pouvait plus répondre

efficacement à la "demande". L’arbitrage s’impose donc partout, dans tous les Etats

du Brésil, lesquels le développent activement ainsi que les autres modes alternatifs de

règlement des litiges tel que l’ADR. Une nouvelle culture du règlement des conflits

est ainsi désormais partagée par tous les Etats brésiliens en vue de permettre une

gestion efficace de la masse des contentieux. Le nombre croissant des arbitrages CCI

comportant une partie brésilienne atteste de cet engouement.

  84  

299. – Le Secrétaire général de la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI énonce

qu’ « En cinquante ans, il (le Brésil) est sorti de l'obscurité pour assumer une

position dominante, rivalisant avec des poids lourds traditionnels tels que la Suisse et

les Pays-Bas et les surpassant même quant au nombre de parties à des procédures de

la CCI.65”

300. – Autre point de développement intéressant, l’arbitrage domestique est lui-aussi

en plein essor au Brésil.

301. – Un des autres aspects positifs de l’arbitrage est qu’il permet une résolution plus

rapide des conflits qu’un général.

B. La rapidité de l’arbitrage

302. – L’arbitrage permet une résolution des conflits plus rapide, qui plus est au

Brésil, où une procédure peut prendre facilement des années.

Les investissements au Brésil ont cependant longtemps été entachés, freinés par la

corruption qui règne dans le pays, mais également par la crainte pour les entreprises

étrangères de contentieux judiciaires sans fin. Il arrive qu’une procédure devant les

juridictions étatiques brésiliennes puisse durer jusqu’à dix ans. Tout cela à ajouter à

l’incertitude sur l’issue du jugement rendu.

303. – C’est donc un système qui fonctionne au Brésil, mais ne serait-il pas possible

de l’adapter à la concession exclusive ?

§2. L’adaptation de l’arbitrage à la concession exclusive

304. – L’association de l’arbitrage et de la concession exclusive pourrait être très

positif (I) mais aussi provoquer un rapport de force inégal à cause de la puissance

financière des constructeurs et du rapport de l’argent associé à l’arbitrage (II).

                                                                                                               65 M. L. CARTIER-MARRAUD, Le Brésil ou le temps de la maturité pour l’arbitrage commercial, Article Le Monde du Droit, 2013.

  85  

I. L’arbitrage en concession exclusive

305. – La question qui se pose ici est de savoir si l’arbitrage est adaptable au contrat

de concession automobile dans le système français (A) et dans le système brésilien

(B).

A. En France

306. – Le système français, en réalité européen, permet de recourir à l’arbitrage avant

de résilier un contrat de concession commercial pour réorganiser son réseau.

En effet, l’article 5 §3 du Règlement communautaire d’exemption automobile n°

1475/95 prévoit l’intervention d’un tiers expert ou d’un arbitre en cas de résiliation

par le constructeur automobile motivée par la réorganisation de son réseau, si les

parties le souhaitent.

307. – Aussi, le Règlement n° 1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002,

concernant l’application de l’article 81§3, portant sur les catégories d’accords

verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile prévoit que,

« Afin de favoriser le règlement rapide des litiges qui pourraient survenir

entre les parties à un accord de distribution et qui pourraient sans cela entraver une

concurrence effective, les accords ne doivent bénéficier de l'exemption que s'ils

prévoient le droit de chaque partie d'avoir recours à un expert indépendant ou à un

arbitre, notamment en cas de notification de résiliation d'un accord »66.

308. – Aussi, le même Règlement, dans son article 3-6-b prévoit que, concernant

« l’établissement ou de la réalisation d’objectifs de vente », en cas de désaccord, la

fixation doit pouvoir être confiée à un expert intermédiaire ou à un arbitre.

309. – Le système français est apte à faire intervenir l’arbitrage dans les relations

entre concédant et concessionnaire, alors que le système brésilien peine à y recourir.

                                                                                                               66 Journal Officiel n° L 203, 01/08/2002, p. 30-41.

  86  

B. Au Brésil

310. – C’est depuis 2012 que l’arbitrage est vraiment utilisé en pratique que le

nombre de procédures a explosé. Malgré cela, l’arbitrage n’est toujours pas utilisé

pour le contrat de concession commerciale. Cela s’explique par le fait que les

concessionnaires ont le sentiment de représenter la « petite » partie dans la relation

commerciale, se retrouvant face aux grands groupes de constructeurs.

311. – Nous sommes bien en présence d’un rapport de force inégal.

II. Un rapport de forces inégal

312. – Nous analyserons tout d’abord la relation entre le faible et l’arbitrage (A) avant

de trouver une alternative à ce déséquilibre (B).

A. Le faible et l’arbitrage

313. – Ici, la partie faible serait entendue comme le concessionnaire, faible

financièrement face au poids des grands constructeurs. C’est ce déséquilibre qui

dissuade les concessionnaires de faire appel à l’arbitrage. Dans un règlement des

différends qui implique un investissement financier conséquent, la chose est

compréhensible. C’est pour cette raison que l’arbitrage, même s’il s’est développé au

Brésil, n’est pas utilisé en cas de litiges concernant un contrat de concession

automobile.

Mais existe-t-il une alternative à ce système ?

B. Alternative à ce déséquilibre

314. – L’alternative est le système canadien qui fonctionne très bien, il serait idéal

que les brésiliens aient des associations représentatives des intérêts des constructeurs,

des concessionnaires, des groupes étrangers importateurs.

  87  

Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile

315. – Plus de 90% des concessionnaires d’automobiles du Canada ont convenu de

participer avec les constructeurs au Programme National d’Arbitrage des

Concessionnaires d’Automobiles (PNACA). Ce système est rodé, il fonctionne depuis

1997.

§1. L’efficacité du système

316. – Ce système est efficace car il engage des parties pour cinq ans (I) et qu’il

permet qu’elles soient toutes représentées (II).

I. Un programme d’une durée de cinq ans

317. – Les parties s’entendent sur un programme renouvelable tous les cinq ans (A),

dont ils renégocient les termes (B)

A. Le renouvellement de l’accord tous les

cinq ans

318. – D’après Mark Nantais, le président de l’Association Canadienne des

Constructeurs de Véhicules, « le renouvellement de l’entente est une étape très

importante, non seulement elle est très efficace, mais elle est continuellement mise à

jour ».

En 2011 a eu lieu la troisième mise à jour depuis son lancement.

319. – Le renouvellement est accompagné d’une renégociation de l’accord.

  88  

B. La renégociation des termes à chaque

renouvellement

320. – A chaque fois que l’entente est renouvelée, elle est améliorée. Et c’est cette

fréquence des cinq années qui lui permet de répondre aux besoins d’un marché

changeant.

321. – Elle permet une représentation des intérêts de chaque partie.

II. Une représentation des intérêts de chaque

partie

322. – Les intérêts des concessionnaires sont représentés par la Corporation des

Associations d’Automobiles (CADA). De leur côté, les constructeurs sont représentés

l’Association Canadienne des Constructeurs de Véhicules (ACCV). Enfin les

fabricants internationaux sont aussi représentés par l’Association Canadienne des

Constructeurs de Véhicules (AIAMC).

323. – La relation entre ces trois associations qui signent l’accord est très forte. Cette

relation montre la grande confiance que les concessionnaires et les fabricants ont mise

dans cette entente.

§2. Les apports du système

324. – Les parties, qui ont l’opportunité de s’arrêter à l’étape de la médiation qui est

moins coûteuse et plus rapide (I), peuvent résoudre une grande variété de conflits (II).

I. La médiation prime sur l’arbitrage

325. – La grande majorité des différends soumis sont résolus à l’étape de la médiation

(70%). L’avantage est qu’elle a un caractère peu onéreux (A) et permet aux parties de

se retourner plus rapidement (B).

  89  

A. Caractère peu onéreux

326. – La médiation implique que les concessionnaires économisent de l’argent en

frais juridiques. Au lieu de se retrouver dans des situations lourdes financièrement ils

trouvent un compromis par le biais de l’arbitrage.

327. – Mais l’avantage de la médiation concerne aussi sa rapidité.

B. Rapidité de procédure

328. – Que ce soit en évitant le passage par une juridiction classique, ou en faisant

primer la médiation sur l’arbitrage, les concessionnaires peuvent revenir à

l’exploitation de leur entreprise, comme se retourner, plus rapidement.

II. Une grande variété de conflits réglés

329. – Les parties peuvent régler la plupart des conflits concernant la résiliation du

contrat de concession exclusive comme la résiliation du contrat sur la base de

l’insuffisance de la marge du crédit ou du fonds de roulement du concessionnaire, ou

bien une résiliation sans motif valable par le constructeur, et même le refus de le

prolonger.

330. – Aussi, sont traités les cas de défaut par un constructeur d’approuver la vente ou

le transfert d’un établissement-concessionnaire, ou tout cas concernant le transfert de

concession.

331. – En réalité, sont concernés les problèmes majeurs que rencontrent les

concédants et les concessionnaires. Une adaptation au Brésil de ce système

désengorgerait les tribunaux et serait bien moins coûteuse.

  90  

332. – Il convient d’analyser si l’action de groupe est une solution alternative

envisageable en cas de conflit.

   

  91  

Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne   333. – L’action de groupe brésilienne s’entend d’une « action collective introduite par

le représentant d’une pluralité de personnes en vue de faire valoir un droit

appartenant au groupe représenté et d’obtenir une décision qui aura autorité de

chose jugée à l’égard de ses membres »67.

334. – Aujourd'hui, il n'est pas de doute que la « class action » connaît un grand

succès au Brésil. Nous dénombrons ainsi une quantité importante d'actions de groupe,

avec des objets très différents, la loi brésilienne admettant l'action de groupe dans tous

les domaines (environnement, consommation, concurrence, fiscalité). Ces actions sont

de surcroît initiées contre des défendeurs eux aussi très divers tels que des

municipalités, des entreprises publiques ou privées, des écoles privées ou des sociétés

d'assurance.

335. – Que ce soit pour les consommateurs ayant subi un préjudice ou pour des

opérateurs, tels que des concessionnaires, cette action doit être envisagée.

Il convient d’étudier les caractéristiques de l’action de groupe au Brésil (Section 1),

pour ensuite observer ses particularités (Section 2).

Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil

336. – L’action de groupe au Brésil est caractérisée par les différents types de droits

invocables (§1) ainsi que par les différents types d’action de groupe (§2).

§1. Les différents types de droits susceptibles de donner lieu à des

actions de groupe

337. – Le droit brésilien définit trois types de droits susceptibles de donner lieu à des

actions de groupe. L'article 81 du Code de défense du consommateur distingue ainsi,

les droits diffus (I), les droits dits collectifs (II) et les droits dits individuels

                                                                                                               67 M. L Cartier Marraud : Class action : l’exemple du Brésil - Les petites Affiches

  92  

homogènes (III).68

I. Les droits diffus

338. – Il y a les droits dits « diffus » (« interesses ou direitos difusos »), dont les

titulaires sont un nombre indéterminé de personnes liées entre elles par des

circonstances factuelles identiques, tels que les habitants d'une même ville, les

riverains. Le groupe est préalablement non identifié et son intérêt indivisible se

confond en pratique avec celui de la société au sens large.

339. – À ce titre, les titulaires de droits diffus pourront faire valoir leur droit à un

environnement sain, à des publicités loyales, à des notices de médicaments

exhaustives sur les risques encourus. Le fait qu'un droit soit de nature diffuse

n'empêche pas que les membres du groupe ayant souffert un préjudice personnel

puissent parallèlement introduire une action individuelle. Ce serait par exemple le cas

d'une personne qui subirait un dommage direct du fait de la pollution d'une rivière.

340. – La seconde catégorie de droits sont les droits collectifs.

II. Les droits dits « collectifs »

341. – Les droits dits « collectifs » (« interesses ou direitos coletivos ») sont

également indivisibles, ils sont détenus par « un groupe, une catégorie ou une classe

de personnes liées entre elles ou contre la partie adverse par une relation juridique

de base69 ». Le groupe est là encore non identifié mais ses membres sont reliés entre

eux par un lien juridique commun. Ce sera le cas par exemple des signataires du

même contrat d'adhésion, des titulaires de la même carte de crédit.

                                                                                                               68 Article 81 : «Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de :I. interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato ;II. interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base ;III. interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum». 69 Article 81, op. cit.

  93  

342. – La dernière catégorie de droits invocables est celle des droits homogènes.

III. Les droits dits « individuels homogènes »

343. – Enfin, les droits dits « individuels homogènes » (« interesses ou direitos

individuais homogêneos ») sont définis par la loi comme « étant ceux d'origine

commune ». Il s'agit de droits divisibles, apparus à l'occasion d'un même événement

ou facteur déclenchant et dont les titulaires sont certains, tels que les victimes d'un

médicament ou d'un accident d'avion.

344. – De part l’énumération de ces différents droits, il apparaît clairement que le

champ d’application de l’action de groupe est plus large que celui de l’action de

groupe française.

En effet, des domaines tels que l’environnement, la santé, la finance sont susceptibles

de faire l’objet d’un tel recours.

345. – Sur ce point, l’action de groupe brésilienne est plus avancée et favorise

clairement plus les consommateurs.

346. – Mais quels sont les différents types d’actions de groupe au Brésil ?

§2. Les différents types d’actions de groupe au Brésil

347. – Il existe deux principaux types d'actions de groupe au Brésil, celles tendant

tout d'abord au contrôle de la constitutionnalité des lois brésiliennes (I), celles ensuite

visant à sauvegarder collectivement des droits subjectifs (II).

I. Le contrôle de la constitutionnalité

348. – Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des actes normatifs au Brésil est

confié aux tribunaux étatiques et peut être exercé de deux manières : par voie

  94  

incidente ou par voie principale. Le contrôle par voie principale qui est une action de

groupe, consiste en la possibilité d'intenter une action devant la Cour suprême

brésilienne (Suprema Tribunal de Justiça) afin de discuter en dehors d'une instance

concrète de la constitutionnalité d'une loi. La décision adoptée dans cette hypothèse

de contrôle par voie directe est obligatoire et produit des effets à l'égard de tous (erga

omnes)70.

Le mécanisme de contrôle de la constitutionnalité par action directe ne peut être

déclenché que par un nombre limité de personnes qui sont le Président de la

République, le Sénat fédéral, la chambre des députés, l'Assemblée législative fédérale,

les gouverneurs, la plupart étant des personnes morales de droit public. Parmi celles-

ci, figurent également les confédérations syndicales et les entités bénéficiant d'une

représentativité nationale.

349. – Observons maintenant l’action de groupe visant la sauvegarde collective de

droits subjectifs.

II. La sauvegarde collective de droits subjectifs

350. – La principale action pour assurer la sauvegarde collective de droits subjectifs

est celle offerte par la loi d'action civile publique71. L'action civile publique est

fréquemment utilisée dans de nombreux domaines, tels que l'environnement, le droit

de la consommation, la protection du patrimoine public et des biens de valeur

artistique, esthétique, historique, touristique et naturel, la conduite et la moralité de

l'Administration.

La possibilité d'introduire une action civile publique est conférée à un nombre

limitatif de personnes, à savoir seulement quelques personnes morales de droit public

ou encore des organes publics dotés d'autonomie, c'est-à-dire le ministère public, les

associations constituées depuis plus d'un an dont l'objet social est cohérent avec le

droit dont la protection est demandée et les entités et organes de l'administration

                                                                                                               70 Article 102 de la Constitution. 71 Loi no 7347/85 complétée par la loi no 8078/90 figurant dans le Code de protection du consommateur

  95  

publique incluant l'Union fédérale, les États et les municipalités72.

351. – En pratique, le ministère public est l'organe qui déclenche le plus grand

nombre d'actions de groupe. Le ministère public est en tout état de cause toujours

informé de la mise en œuvre de ce type d'actions et pourra toujours y participer en

tant que superviseur afin de garantir que les intérêts des « absents » représentés sont

respectés.

Il faut remarquer que les personnes physiques n'y sont pas autorisées.

352. – Suite à l’étude des caractéristiques d’une telle action, voyons ses particularités.

Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne

353. – Cette action de groupe comporte un champ d’application très large (§1) et des

conditions particulières de recevabilité (§2).

§1. Un champ d’application très large

354. – La première particularité à souligner au sein du droit brésilien est la définition

de son domaine d’application avec notamment la définition du consommateur.

L’article 2 du Code de défense du consommateur dispose qu’ « un consommateur est

toute personne, physique ou morale, qui acquiert ou utilise un produit ou un service

comme destinataire final. »

355. – En droit brésilien, le consommateur peut donc être une personne morale, et

peut donc faire partie d’une action de groupe contre un professionnel.

Chose qui ne peut exister en droit français, car l’action de groupe ne met en scène que

des personnes physiques.

                                                                                                               72 Article 82 : «Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente :I. o Ministério Público ;II. a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal ;III. as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código ;IV. as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear».

  96  

356. – La législation brésilienne relative aux « class actions » est unique : en

particulier, la loi brésilienne présente l'avantage de couvrir toutes les typologies

d'actions de groupe en définissant précisément les différents droits susceptibles de

donner lieu à une action de groupe.

357. – Enfin, les conditions de recevabilité sont similaires à celles d’un procès civil

classique.

§2. Les conditions de recevabilité d’une telle action

358. – L’action de groupe au Brésil n’est pas plus compliquée dans sa mise en œuvre

qu'une procédure classique individuelle. En effet, elle emprunte les mêmes règles que

celles d’un procès civil ordinaire.

C’est en fonction de la nature des dommages et préjudices que le juge vérifiera

l’adéquation des moyens processuels utilisés, et si la partie active a légitimité pour

introduire une telle procédure.

359. – Nous voyons que l’action de groupe est beaucoup plus développée qu’en

France, invocable même pour une personne morale.

  97  

CONCLUSION PARTIE 2

360. – Le contrat de concession automobile exclusive est un cas particulier de part ses

principes et de part les normes qui lui sont appliquées. La comparaison entre les droits

français et brésilien nous permet de dire qu’ils sont semblables sur de nombreux

points et tout particulièrement sur les obligations concernant l’exclusivité.

Mais la loi applicable, la Loi n° 6279/79 dite Ferrari, est archaïque. La dernière

modification a été faite en 1990.

Là où le Règlement d’exemption est pointilleux, la Loi Ferrari présente des lacunes

qu’un pays en voie de développement tel que le Brésil se doit d’effacer. En tant que

principal marché de l’automobile de l’Amérique du Sud, le Brésil tend à s’inspirer du

modèle européen comme du modèle des Etats-Unis.

Les sénateurs cherchent à modifier cette Loi, vingt-quatre ans après. Car ce ne sont

pas seulement des considérations d’ordre concurrentiel qui dérangent. Le prix et la

qualité des automobiles laisse à désirer.

361. – Mais, face à ce système, nous avons démontré que des solutions existent, par le

biais de l’arbitrage par exemple. L’arbitrage est en pleine expansion au Brésil, et

l’adapter au contrat de concession automobile comme l’a fait le Canada avec brio

serait idéal.

Enfin, le système brésilien offre une action de groupe dont le champ d’application

peut bénéficier à tout acteur économique.

  98  

CONCLUSION GENERALE

362. – Le nouveau Code civil brésilien est très proche du Code civil français et

présente de nombreuses innovations par rapport au Code civil de 1916. Ces

innovations se traduisent par des concepts introduits par la doctrine et les tribunaux.

Notre ancienne tradition juridique, dont l’origine se trouve dans les Ordonnances du

Royaume, le Droit Romain, le Droit Canon, et indirectement, le Droit des Pandectes,

avec un important apport français, se trouve ébranlée par l’addition d’une nouvelle

influence, le culturalisme, philosophie qui a remplacé le positivisme français.

364. – Maurice ALLAIS, grand économiste français, disait qu’ « une économie de

marché ne peut fonctionner correctement que dans un cadre institutionnel, politique

et éthique qui en assure la stabilité et la régulation ».

Or notre étude nous permet de conclure sur le fait que subsiste un problème de

régulation et de stabilité du marché de l’automobile brésilien. Le Projet de Loi 7200

va être discuté sous peu, et doit modifier la Loi Ferrari qui a des aspects

anticoncurrentiels. C’est par un libre jeu de la concurrence que le marché se

développera encore plus rapidement. La France a moins de poids au niveau mondial,

en comparaison avec le Brésil, mais elle bénéficie d’une régulation européenne qui

permet un bon fonctionnement des relations entre les opérateurs.

365. – Enfin, l’arbitrage qui se développe et l’action de groupe sont des mécanismes qui doivent être utilisés par les acteurs de ce marché.

  99  

INDEX

A

- Abus de droit : 27, 80, 96-100,

101, 103, 104, 106-108, 110-

112, 115, 116, 121, 122, 124-

126, 129-132, 134, 139, 140

- Action de groupe : 285, 333-

359

- Approvisionnement : 4

- Arbitrage : 285-332

- Autonomie privée : 30, 31, 34,

35, 38, 41, 66, 67, 72, 80

B

- Bonne foi : 27, 32, 52, 64, 96,

97, 118, 131, 134, 139, 140,

151, 161, 162, 168, 169, 170,

173, 174

o objective : 151-153,

156, 157, 165

o subjective : 151-153

- Bonnes mœurs : 138, 139

C -­‐ Caducité : 53

-­‐ Cartel : 245, 246, 248, 250,

251, 267, 268

-­‐ Cause : 42, 82-86, 88, 90- 94,

175

o licite : 89

o réelle : 89

-­‐ Clause : 180, 223

o abusive : 77

o de distance : 188

o de non-concurrence

post-contractuelle :

219

o de quota : 197, 201

o de territorialité : 188,

191-193

-­‐ Code :

o civil allemand : 138

o civil français : 29, 84,

85

o civil de 1916 : 121, 122,

162

o civil de 2002 (NCCB) :

15, 29, 31, 32, 35, 36,

39, 57-59, 64, 70, 72,

95, 126, 127, 130, 132-

134, 139, 140, 167, 168,

170, 171, 175

o de commerce : 16, 39

o de commerce de 1850

(Brésil) : 159

o de Napoléon : 100

  100  

o de protection du

consommateur : 30,

38, 39, 57, 61, 163, 165

-­‐ Collaboration commerciale :

5

-­‐ Commercialisation : 211

-­‐ Common Law : 12

-­‐ Concédant : 4, 5, 24, 198, 236

-­‐ Concentration : 252, 253, 255,

257, 260

-­‐ Concessionnaire : 4, 5, 24,

183, 190, 197, 198, 236

-­‐ Concurrence déloyale : 138,

231, 235

-­‐ Consommation : 2

-­‐ Constitution : 12

-­‐ « Constitutionnalisation » :

34, 35

-­‐ Contrat : 39, 59, 63, 64, 65,

67, 77, 79, 89, 91, 93, 95

o de concession

exclusive : 3, 6, 26,

178, 183, 190, 222

-­‐ Convention :

o de catégorie

économique : 228, 240,

241, 242

o de marque : 228, 240,

243, 244

D -­‐ Déséquilibre : 77, 93

-­‐ Distributeur : 3

-­‐ Distribution : 2, 4, 181

-­‐ Doctrine : 9, 10, 11, 16

-­‐ Droit :

o allemand : 17

o brésilien : 5-10, 17, 28,

41, 44, 56, 62, 94, 175,

182, 196, 200, 221

o commercial : 7

o constitutionnel : 7

o français : 28, 42, 44,

81, 93, 94, 182, 196

o protestatif : 137

o public : 12

o romain : 14, 99, 151

o subjectif : 103, 104,

107, 111

-­‐ Droit des obligations : 7, 21,

26, 27

E -­‐ Effet relatif des conventions :

65, 68, 74, 75, 78

-­‐ Equité : 99

-­‐ Esprit du droit : 7, 8, 13, 70

-­‐ Ethique : 132, 160

-­‐ Ex officio : 29

  101  

-­‐ Exclusivité : 4

o territoriale : 181, 182,

190-192

o d’achat : 181, 194, 195,

200

o de fourniture : 181,

194, 195

-­‐ Exégèse : 115

-­‐ Extinction : 180, 218, 220, 221

F -­‐ Fonction sociale : 21, 37, 43,

62-68, 70, 73-81, 107

-­‐ Force obligatoire : 65, 68, 73-

76

I -­‐ Institution : 13

-­‐ Intérêt social : 80

-­‐ Intervention de l’Etat : 33, 66,

67, 72 -­‐ Intuitu personae : 212

L -­‐ Législateur : 80

-­‐ Législation : 11

-­‐ Lettre de change : 16

-­‐ Liberté :

o des parties : 66, 70, 72

o de contracter : 71

-­‐ Libre concurrence : 230, 284

-­‐ Loyauté : 64, 160

-­‐ Loi Ferrari : 24

M -­‐ Marché automobile : 23

-­‐ Moralité du contrat : 85, 91,

139

O -­‐ Obligation : 40, 89, 180

o d’achat : 197

-­‐ Ordre Public : 29, 33, 93

P -­‐ Paix sociale : 32

-­‐ Pancdecte : 115

-­‐ Pratique anticoncurrentielle :

185

-­‐ Projet de réforme :

o Catala (avant-projet) :

89

o Chancellerie (de la) :

90

o Terré : 91

  102  

R -­‐ Réforme du droit des

obligations (2014) : 49, 87,

92, 93

-­‐ Restriction verticale : 231-233

-­‐ Revente : 3

-­‐ Révision du contrat : 49, 51,

52

-­‐ Rupture : 214, 225

S -­‐ Solidarisme contractuel : 22,

42, 175

-­‐ Stock : 216

o reprise de stocks : 217

T -­‐ Théorie :

o de l’imprévision : 43,

44, 49, 51, 53- 61, 77,

176

o des actes abusifs : 103

o finaliste : 107

o négativiste : 102, 103

o positiviste : 102, 105,

106

o socialiste : 81

o subjectiviste : 10

 

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STJ, REsp 46.532, 1994/0009884- 7, 05/05/2005, rel. Min. Aldir Passarinho Junior,

Diário de Justiça, 20/06/2005

STJ, REsp 809.464, 2006/0004779-3, 10/06/2008, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE

23/06/2008

STJ, REsp – Recurso Especial, 744.446, 2005/0066286-7, 17/04/2008, rel. Min.

Humberto Martins, Diário de Justiça, 05/05/2008, p. 1

  108  

B. Cour de cassation française

Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm. P. 3237, obs. D. MAZEAUD.

VI. – REVUE NUMERIQUE P. STOFFEL-MUNCK, Réforme du droit des obligations : la force obligatoire du contrat en danger, Dalloz actualités, éd. 23 juin 2014

VII. – Communiqués officiels

Communiqué officiel des résultats de la phase 3 des tests réalisés par le Programme

d’évaluation des nouveaux véhicules en Amérique Latine « Latin NCAP »

Journal Officiel n° L 203, 01/08/2002

 

  109  

TABLE DES MATIÈRES Remerciements………………………………………………………………………...4 Sommaire………………………………………………………………………………5 Introduction…………………………………………………………………………...8 PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT COMPARE

FRANCO-BRESILIEN……………………………………………………………...14

Titre 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la fois…………………………14

Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle………………………14

Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le

NCCB…………………………………………………………………15

Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé……………….17

Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur

dans le domaine civil et commercial………………………………..18

Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de

cause…………………………………………………………………………..20

Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le

droit brésilien et une construction doctrinale en droit

français……………………………………………………………….20

§1. La théorie de l’imprévision……………………………...20

  110  

I. La théorie de l’imprévision en droit

français……………………………………….20

A. Le régime applicable de la théorie de

l’imprévision……………………………...21

1. Le refus de révision pour

imprévision…………………………...21

2. Les atténuations au refus de révision

pour imprévision……………………..22

B. La théorie de l’imprévision face au projet

de réforme de 2014………………………23

II. La théorie de l’imprévision en droit

brésilien……………………………………….23

A. La théorie de l’imprévision au sein du

Code civil…………………………………24

B. La théorie de l’imprévision à l’épreuve du

droit de la consommation………………..25

§2. La fonction sociale du contrat…………………………..25

I. La fonction sociale dans le contrat

brésilien………………………………………26

A. Implication de l’Etat au détriment de la

liberté des parties………………………...26

  111  

1. Mainmise de l’Etat sur l’autonomie

privée……………………………...27

2. Rétrécissement de la liberté des

parties…………………………….27

B. La fonction sociale à l’encontre de la force

obligatoire et de la relativité des effets des

conventions……………………………….29

1. Pacta sunt servanda relativisé…...29

2. Relativité des effets des

conventions………………………29

II. La fonction sociale dans le contrat

français………………………………………30

Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une

position doctrinale brésilienne………………………………………31

§1. La cause, une source légale en droit français…………..31

I. La cause, une notion présente dans le Code

civil……………………………………………31

II. La cause, au fil des projets de réformes…….32

A. Les projets de réforme non

concrétisés………………………………..32

B. La réforme du droit des obligations de

2014……………………………………….33

§2. La cause, une position doctrinale brésilienne………….33

  112  

Titre 2 : La relation entre l’abus de droit et le principe de bonne foi……………35

Chapitre 1 : L’abus de droit………………………………………………...35

Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit…35 §1. L’origine de l’abus de droit……………………………..36

§2. Les courants de doctrine………………………………...36

I. Les théories dites négativistes……………….36

II. Les théories dites positivistes………………..37

A. La théorie finaliste de Josserand et la

pensée de Saleilles………………………..38

B. L’acceptation de la théorie de l’abus de

droit par la doctrine et la

jurisprudence…………………………….38

Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu

et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens…………..39

§1. La distinction entre acte abusif et acte illicite stricto

sensu…………………………………………………………..39

§2. La notion d’abus de droit au sein des Codes civils

brésiliens……………………………………………………...41

I. La présence implicite de l’abus de droit dans le

Code civil de 1916………………………………..41

II. La consécration de la notion dans le Code civil de

2002……………………………………………….41

  113  

A. L’article 187 du Code civil brésilien, une

conception polémique de l’abus de

droit……………………………………….42

1. L’inspiration française………42

2. L’intégration de l’abus de droit

dans le NCCB………………..43

B. Les contours de l’article 187 du Code Civil

brésilien et le §242 du BGB, une

comparaison éclairante………………….44

1. Le titulaire d’une droit qui, en

l’exerçant excède manifestement les

limites imposées par sa fin économique

ou sociale, commet aussi un acte

illicite………………………………….45

2. Le titulaire d’un droit qui, en

l’exerçant excède manifestement les

limites imposées par les bonnes mœurs,

commet aussi un acte illicite………...45

  114  

Chapitre 2 : Le principe de bonne foi………………………………………47

Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,

l’introduction du concept dans le droit brésilien…………………..47

§1. Entre bonne foi objective et bonne foi subjective……...47

I. La bonne foi subjective………………………….47

II. La bonne foi objective…………………………...48

§2. Introduction de la bonne foi dans le droit brésilien…...49

I. Le Code de commerce, le pionnier……………...49

II. Le Code civil de 1916, le timide…………………49

III. Le Code de protection du consommateur,

l’innovateur………………………………………50

Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le

NCCB....................................................................................................51

§1. L’article 422 du NCCB…………………………………..52

§2. L’article 187 du NCCB…………………………………..52

§3. L’article 113 du NCCB…………………………………..52

Conclusion Partie 1…………………………………………………………………..54

  115  

PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE EN DROITS

FRANÇAIS ET BRESILIEN, PRINCIPES, APPLICATIONS ET

ALTERNATIVES……………………………………………………………………55

Titre 1 Le contrat de concession automobile en droits français et brésilien……..55

Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile…………………...55

Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession

automobile……………………………………………………………………56

§1. De l’exclusivité territoriale dans le contrat de concession

exclusive………………………………………………………………56

I. De l’exclusivité territoriale en droit français………56

II. De l’exclusivité territoriale en droit brésilien……...57

A. La clause de territorialité………………………..57

B. La clause de distance entre concessionnaires..58

§2. De l’exclusivité d’achat et de fourniture………………………..58

I. De l’exclusivité d’achat………………………………….59

A. En droit français…………………………………59

B. En droit brésilien………………………………...59

II. De l’exclusivité de fourniture……………………………60

A. En droit français…………………………………60

B. En droit brésilien………………………………...60

Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile…………….60

  116  

§1. En droit français…………………………………………………61

I. Les causes d’extinction du contrat……………………...61

A. La faute du concessionnaire……………………..61

B. Le changement de contractant………………….61

C. L’écoulement du temps………………………….62

II. Les conséquences de l’extinction du contrat…………...62

A. Les stocks…………………………………………62

B. La non-concurrence post-contractuelle………...63

§2. En droit brésilien………………………………………………...63

I. Le concédant à l’origine de la rupture………………….63

II. Le concessionnaire à l’origine de la rupture……………64

Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption 330/2010

européen……………………………………………………………………………...65

Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence……….65

§1. Les atteintes à la concurrence en relation aux marques de

constructeurs…………………………………………………………66

I. Atteintes à la concurrence…………………………...66

A. Restriction verticale, limitation de la concurrence

intra marque……………………………………..66

B. La concurrence déloyale………………………...67

II. La convention de marque et la convention de

catégorie économique……………………………….67

A. La convention de catégorie économique……….68

B. La convention de marque……………………….68

  117  

§2. Pratiques anticoncurrentielles…………………………………..69

I. La présence de cartels…………………………………...69

II. Concentrations entre les grands constructeurs……...…71

A. L’analyse des parts de marché au niveau national.........................................................................71

B. L’analyse des parts de marché par

microrégions………………………………………….73

Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la

qualité………………………………………………………………………………...76

§1. Irrégularités normatives………………………………………...76

I. Incompatibilité entre Loi Ferrari et Loi de protection de

la Concurrence…………………………………………..76

II. Enlisement normatif……………………………………..77

§2. Des coûts non proportionnels à la qualité……………………...78

I. Des coûts élevés………………………………………78

A. L’impôt ou le tiers du prix………………………78

B. « Le coût-Brésil »………………………………...78

II. Une baisse de qualité………………………………...79

A. Une mauvaise qualité…………………………….79

B. Un retard en terme de sécurité………………….79

  118  

Titre 2 : Les alternatives au procès civil classique………………………………...81

Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage…………………………………………...81

Section 1 : L’arbitrage brésilien…………………………………………….81

§1. Un système bien introduit……………………………………….82

I. Evolution de l’arbitrage au Brésil………………………82

A. Loi moderne d’arbitrage…………………………….82

B. Acceptation de l’arbitrage…………………………..82

1. Reconnaissance de la constitutionnalité de la loi

relative à l’arbitrage……………………………..82

2. La ratification de la Convention de New

York………………………………………………83

II. L’arbitrage comme réponse à un besoin……………….83

A. Débordement des tribunaux………………………...83

B. La rapidité de l’arbitrage……………………………84

§2. L’adaptation de l’arbitrage à la concession exclusive…………84

I. L’arbitrage en concession exclusive…………………….85

A. En France…………………………………………….85

B. Au Brésil……………………………………………...86

II. Un rapport de forces inégal……………………………..86

A. Le faible et l’arbitrage……………………………….86

B. Alternative à ce déséquilibre………………………..86

  119  

Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile………………87

I. Un programme d’une durée de cinq ans…………...87

A. Le renouvellement de l’accord tous les cinq ans…...87

B. La renégociation des termes à chaque

renouvellement……………………………………….88

II. Une représentation des intérêts de chaque partie….88

§2. Les apports du système………………………………………….88

I. La médiation prime sur l’arbitrage………………...88

A. Caractère peu onéreux………………………………89

B. Rapidité de procédure ………………………………89

II. Une grande variété de conflits réglés…………………...89

Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne……………………………………….91

Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil……………...91

§1. Les différents types de droits susceptibles de donner lieu à des

actions de groupe…………………………………………………….91

I. Les droits diffus……………………………...92

II. Les droits dits « collectifs »………………….92

III. Les droits dits « individuels homogènes »…..93

§2. Les différents types d’actions de groupe au Brésil…………….93

I. Le contrôle de la constitutionnalité………....93

  120  

II. La sauvegarde collective de droits

subjectifs……………………………………...94

Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne…………..95

§1. Un champ d’application très large……………………………...95

§2. Les conditions de recevabilité d’une telle action……………….96

Conclusion Partie 2…………………………………………………………………..97

Conclusion générale………………………………………………………………….98

Index………………………………………………………………………………….99 Bibliographie………………………………………………………………………..103 Table des matières………………………………………………………………….109 Annexe 1…………………………………………………………………………….122 Annexe 2…………………………………………………………………………….144

  121  

ANNEXE 1

CONTRAT DE CONCESSION AUTOMOBILE

Pelo presente instrumento particular e na melhor forma do direito, as partes abaixo-qualificadas: PEUGEOT CITROEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA, sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ/MF n.º 67.405.936/0001-73, com sede na Avenida Renato Monteiro, n.º 6.901 e 6.200 (parte), Pólo Urbo Agro Industrial, Porto Real – RJ, CEP 27.570-000; e filial inscrita no CNPJ/MF n.º 67.405.936/0010-64, com endereço na Rua James Joule, n.º 65, conjuntos 161 e 162, Brooklin, São Paulo – SP, CEP 04.576-080, neste ato representada na forma de seu contrato social por seu representante legal infra-assinado (“CONCEDENTE”); GAULESA VEÍCULOS LTDA., sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ/MF n.º 13.399.638/0001-99 e na Inscrição Estadual n.º 019.195.799, com endereço na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847-C, Iguatemi, Savador – BA, CEP 40280-000, neste ato representada na forma de seu contrato social, por: 1 – AJD PARTICIPAÇÕES LTDA., sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ/MF n.º 05.894.489/0001-06, com endereço na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 950-A, Sala 1, Rodovia BA 001, KM 00, São Félix, Valença – BA, CEP 45.400-000, neste ato representada na forma de seu contrato social; 2 – XXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador da cédula de identidade n.º 04.295.105-43 – SSP/BA, inscrito no CPF/MF n.º 629.399.715-87, residente e domiciliado na Rua do Benjoim, n.º 71, Ed. Bosque São Vicente, Ap. 502, Caminho das Árvores, Salvador – BA, CEP 41.820-340; 3 – XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador da cédula de identidade n.º 01.116.744-09 – SSP/BA, inscrito no CPF/MF n.º 176.797.025-00, residente e domiciliado na Avenida Santa Luzia, n.º 379, Ed. Lucy Bilian, Ap. 202, Horto Florestal, Brotas, Salvador – BA, CEP 40.295-050; 4 – XXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, advogado, portador da cédula de identidade expedida pela OAB/BA n.º 3.288, inscrito no CPF/MF n.º 020.193.535-04, residente e domiciliado na Avenida Santa Luzia, n.º 379, Ed. Otto Bilian, Ap. 1.602, Horto Florestal, Brotas, Salvador – BA, CEP 40.295-050; e 5 – XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, casado, portador da cédula de identidade n.º 02.087.100-78 – SSP/BA, inscrito no CPF/MF n.º 184.879.805-97, residente e domiciliado na Rua Waldemar Falcão, n.º 870, Ed. Numitor, Torre A, Ap. 802, Brotas, Salvador – BA, CEP 40.296-700 (“CONCESSIONÁRIO”); Considerando que a CONCEDENTE está encarregada diretamente da fabricação, importação e distribuição, no Brasil, de veículos automotores da marca CITROËN e de seus componentes sobressalentes;

  122  

Considerando que o CONCEDENTE concorda em confiar a distribuição de veículos da marca CITROËN e suas peças sobressalentes ao CONCESSIONÁRIO, nos termos do presente instrumento; Considerando que ambas as partes concordam em cooperar mutuamente, com base na confiança recíproca, de modo a cumprir com sucesso o objetivo deste instrumento; Considerando que a presente concessão é específica para o estabelecimento do CONCESSIONÁRIO estabelecido na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847-C, Iguatemi, Savador – BA, CEP 40280-000; Considerando que o presente instrumento é único, indivisível, não se comunicando com qualquer outra avença porventura firmada entre as mesmas partes, o que é feito de modo livre e consciente; Considerando, por fim, que as partes desejam consignar que o estabelecimento do CONCESSIONÁRIO acima descrito iniciou suas atividades em (xx/xx/xxxx). As partes têm entre si, justo e contratado, o presente Contrato de Concessão (“CONTRATO”), que se regerá pelas cláusulas e condições a seguir: CLÁUSULA 1 – DEFINIÇÕES: 1.1. No âmbito do CONTRATO os termos abaixo terão os seguintes significado: "Banco PSA": significa a instituição financeira de direito brasileiro com sede social na Rua Miguel Yunes, n.º 351, Prédio 1, Interlagos, São Paulo – SP, CEP 04.444-000, inscrito no CNPJ/MF n.º 03.502.961/0001-92, sociedade controlada pelo Banque PSA Finance Holding, sociedade de direito francês pertencente ao Grupo PSA. "Concedente": significa a Peugeot Citroën do Brasil Automóveis Ltda. "Convenção das Categorias Econômicas”: significa a Convenção celebrada em 16 de dezembro de 1983, nos termos do artigo 17 da Lei Federal n.º 6.729/79 – Lei Renato Ferrari, entre, de um lado, os produtores de veículos automotivos implantados no Brasil e, do outro lado, as diferentes associações de distribuidores de veículos automotivos do Brasil. "Convenção de Marca": significa o conjunto das regras que regem a comercialização dos Veículos e Peças, regras estas convencionadas entre o CONCEDENTE e a totalidade dos concessionários da marca CITROËN, reunida através da Associação Brasileira dos Concessionários Citroën (ABRACIT). "Grupo PSA": significa a sociedade Peugeot S.A., sociedade anônima regida pelas leis francesas, com sede social no n.° 75, Avenue de la Grande Armée, 75116 Paris, inscrita no Registro do Comércio e das Sociedades de Paris sob o número B 552 110 554, e todas as sociedades ou estruturas jurídicas existentes ou futuras, controladas direta ou indiretamente por esta sociedade.

  123  

"Veículos": significam os veículos novos da marca CITROËN, importados para o Brasil ou fabricados no Brasil, fornecidos ao CONCESSIONÁRIO pelo CONCEDENTE e/ou por um terceiro qualquer indicado por esta última. "Peças": significam as peças de reposição, os produtos e os acessórios que serão fornecidos pelo CONCEDENTE ao CONCESSIONÁRIO. "Produtos Contratuais”: significam os veículos novos, cuja categoria está definida na Convenção de Marca, e as Peças. "Territoire Exclusif": signifie un territoire sur lequel le CONCESSIONNAIRE exercera, à titre exclusif, son activité commerciale. Ce territoire est défini dans l’Annexe 1. "Território Livre": significa a totalidade do território da República Federativa do Brasil, com exceção das Zonas Operacionais de Atividade concedidas pelo CONCEDENTE, no âmbito de um Contrato de Concessão. "Zona Operacional de Atividade": significa a zona dentro da qual o CONCESSIONÁRIO será autorizado a exercer suas atividades. CLÁUSULA 2 – OBJETO: 2.1. Durante a vigência do presente Contrato e nas condições e modalidades definidas abaixo:

� O CONCEDENTE concede ao CONCESSIONÁRIO:

a) o direito de revender, aos clientes finais, os Produtos Contratuais; b) o direito ao uso gratuito da marca CITROËN, nas condições estipuladas na

cláusula 4.ª ; e, c) o direito de assumir a comercialização dos serviços e das prestações

vinculadas à venda dos Produtos Contratuais.

� O CONCESSIONÁRIO em contrapartida:

a) se obriga a não exercer qualquer atividade concorrente ou que seja prejudicial à atividade estipulada no presente CONTRATO, ressalvando-se as disposições da cláusula 4.7;

b) se obriga, principalmente para atingir os objetivos mencionados na

cláusula 6.ª, a envidar seus melhores esforços para concretizar o maior número de vendas possível de Produtos Contratuais;

c) se obriga a fornecer todos os serviços úteis ou necessários ao uso dos

  124  

Produtos Contratuais, especialmente a garantia, o serviço gratuito à clientela e o serviço decorrente de eventuais recalls; e

d) se obriga a não fazer tudo aquilo que possa prejudicar a reputação ou a

imagem do CONCEDENTE, da Citröen do Brasil, de suas coligadas ou grupo onde estas estão inseridas e/ou a reputação de uma de suas respectivas marcas, obrigando-se ainda e principalmente, a garantir aos clientes o fornecimento permanente de serviços, com a qualidade definida pelo CONCEDENTE.

2.2. O CONCESSIONÁRIO atua em seu próprio nome, não devendo, para todos os efeitos, ser considerado mandatário do CONCEDENTE, de suas coligadas ou grupo onde estas estão inseridas. CLÁUSULA 3 – INTERRUPÇÃO, DESCONTINUIDADE E CANCELAMENTO DE FABRICAÇÃO: 3.1. Mediante aviso formal de, no mínimo 30 (trinta) dias, reserva-se o CONCEDENTE ao direito de, a qualquer tempo, interromper, descontinuar ou cancelar, por prazo indeterminado, a fabricação de qualquer de seus produtos ou modelos. 3.2. Nos casos supra, o CONCEDENTE envidara esforços para atender os pedidos do Concessionário então pendentes, observados os parágrafos segundo e terceiro do art. 9º da Lei Ferrari. 3.3. Mediante aviso prévio, reserva-se o CONCEDENTE, a qualquer tempo, relativamente a qualquer de seus produtos, o direito de modificar os projetos originais ou vigentes, bem como os seus desenhos, estilos e características em geral. 3.4. Neste caso, poderá o CONCEDENTE recomprar do CONCESSIONÁRIO os produtos em estoque que houver sido modificados. A recompra de que trata este item somente se efetuará se os produtos em estoque estiverem, a critério do CONCEDENTE, em perfeito estado. CLAUSE 4 – TERRITOIRE – EXCLUSIVITE – COMMERCIALISATION: 4.1. Le CONCESSIONNAIRE joui, sur son territoire exclusif déterminé dans l’Annex 1 du présent contrat, du droit exclusif d’implantation et de commercialisation. En contrepartie, le CONCESSIONNAIRE devra exercer son activité exclusivement sur le territoire exclusif. 4.2. O CONCESSIONÁRIO se compromete a não implantar ou explorar, fora do Território Exclusivo, direta ou indiretamente, um ou mais estabelecimentos de venda e/ou pós-venda, relacionados com os Produtos Contratuais, sob qualquer forma e meio, ainda que a título temporário. 4.3. O CONCESSIONÁRIO goza, dentro da Zona Operacional de Atividade definida

  125  

no Anexo 1, do direito, não exclusivo, de venda dos Produtos Contratuais e do direito de veicular publicidade. 4.4. Fica expressamente estabelecido entre as Partes, que o CONCESSIONÁRIO não goza do direito de abrir um outro estabelecimento nesta referida zona, e que o CONCEDENTE poderá nomear um novo CONCESSIONÁRIO na zona implicada, se as condições de mercado assim o justificarem. 4.5. Fica estabelecido entre as partes que o CONCESSIONÁRIO não poderá, em caso algum, exercer os direitos concedidos no âmbito do presente Contrato fora do território da República Federativa do Brasil. 4.6. O CONCESSIONÁRIO não poderá participar de qualquer atividade relacionada diretamente a outra marca que não a marca CITROËN, inclusive da concepção, da fabricação, da venda, da distribuição, do serviço ou da exploração comercial de veículos. 4.7. No entanto, na hipótese do CONCESSIONÁRIO contemplar a possibilidade de uma participação direta na venda ou nos serviços de veículos novos de outra marca que não da marca CITROËN, o CONCESSIONÁRIO deverá, com antecedência mínima de 6 (seis) meses, e através de carta registrada com aviso de recebimento, informar o CONCEDENTE, comprovando a existência de motivos objetivos e justificativos para tanto. Se o CONCEDENTE aceitar a participação direta do CONCESSIONÁRIO na venda de veículos novos de outra marca que não da marca CITROËN, o CONCESSIONÁRIO se compromete desde já a:

a) que não haja nenhuma confusão possível entre as marcas, e b) que nenhum terceiro possa beneficiar-se, de qualquer forma que seja, de

todo e qualquer investimento realizado pelo CONCEDENTE, principalmente em matéria de equipamentos ou de treinamento de pessoal, de direitos sobre a propriedade intelectual ou sobre o know-how do CONCEDENTE.

4.8. Além disso, se o CONCESSIONÁRIO desejar uma participação indireta na venda e nos serviços de veículos novos de outra marca que não a marca CITROËN, ele poderá fazê-lo desde que:

a) esta atividade seja exercida por uma entidade jurídica distinta da entidade jurídica do CONCESSIONÁRIO, seja exercida em locais distintos daqueles onde este último exerce sua atividade de concessionário da marca CITROËN, e seja exercida no âmbito de princípios de uma administração que permita a identificação e a distinção dos elementos de gestão próprios de cada marca;

b) que esta atividade seja exercida de tal forma que qualquer confusão entre

as marcas fique excluída; e

  126  

c) que nenhum terceiro possa beneficiar-se, de qualquer forma que seja, de todo e qualquer investimento realizado pelo CONCEDENTE, principalmente em matéria de equipamentos e dos direitos sobre a propriedade intelectual do CONCEDENTE.

4.9. Em caso de não observância de qualquer das disposições dos itens 4.1. a 4.8. da presente Cláusula 4ª, assistirá ao CONCEDENTE o direito de rescindir o presente Contrato, ressalvando-se as disposições da Convenção de Marca. 4.10. A comercialização do CONCESSIONÁRIO envolve:

- a venda dos Produtos Contratuais e dos serviços a eles vinculados; - a revenda de veículos usados da marca CITROËN ou de outras marcas em

conformidade com as disposições da Convenção de Marca; - as operações de marketing e a captação de clientela; - as operações de publicidade, de promoção de vendas e pós-venda, - a venda dos serviços preconizados pelo CONCEDENTE, principalmente o

financiamento, o seguro, a manutenção e o conserto dos veículos, para facilitar a utilização dos veículos CITROËN por seus usuários e manter a fidelidade desses últimos à marca.

4.11. Conforme as disposições do item 4.1 desta Cláusula, é vedada, fora do Território Exclusivo e da Zona Operacional de Atividade ou dos Territórios Livres, qualquer operação de captação personalizada de clientela, inclusive e principalmente através de chamadas telefônicas ou através de meios telemáticos ou de outra forma, em seu domicílio, por contato direto, ou por qualquer outro meio. 4.12. O CONCESSIONÁRIO se compromete a não vender veículos CITROËN novos ou emplacados há menos de três 03 (três) meses a comerciantes do setor automobilístico e, de forma geral, a terceiros ou por intermédio de terceiros que comprem para revenda ou que exerçam uma atividade equivalente à revenda, exceção feita à venda aos outros membros da rede comercial do CONCEDENTE conveniados para a revenda dos veículos em questão. 4.13. Em derrogação às disposições do item 4.1 desta Cláusula, o CONCEDENTE se reserva o direito de vender diretamente os produtos por ele comercializado, nas condições estipuladas na Convenção de Marca. 4.14. Fica consignado que o fornecimento de peças para o CONCESSIONÁRIO pelo CONCEDENTE pode ocorrer via faturamento de sua filial inscrita no CNPJ/MF n.º 67.405.936/0009-20, portadora da Inscrição Estadual n.º 206.172.551.110, com endereço na Avenida João Villalobo Quero, n.º 1.160 (parte), Jardim Belval, Barueri – SP, CEP 06.422.020.

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CLÁUSULA 5 – UTILIZAÇÃO DA MARCA: 5.1. CONCESSIONÁRIO fica autorizado a utilizar, a título gratuito, a marca CITROËN durante todo o prazo de vigência do presente CONTRATO, inclusive as marcas dos serviços, as expressões e a sinalética publicitária ou qualquer outro elemento de identificação dos Veículos e das Peças, ficando claro que tal autorização caducará, de pleno direito, em caso de rescisão do presente CONTRATO. 5.2. A utilização da marca CITROËN ou de qualquer outra marca ou nome pertencente a uma das sociedades do Grupo PSA em campanhas publicitárias realizadas em qualquer meio de comunicação, deverá, necessariamente, observar as orientações comunicadas pelo CONCEDENTE ou por terceiros por este indicado. 5.3. É vedado ao CONCESSIONÁRIO associar seu nome comercial às marcas ou à sinalética que sejam propriedade exclusiva de seus titulares. Da mesma forma, essas marcas e sinaléticas não devem ser modificadas nem incorporadas, total ou parcialmente, ao nome comercial do CONCESSIONÁRIO. 5.4. O CONCESSIONÁRIO tem a obrigação de identificar o seu estabelecimento de acordo com as instruções fornecidas pelo CONCEDENTE ou por terceiro por este indicado, entendendo-se que esta obrigação se estende também às outras formas de divulgação tais como, mas não exclusivamente, envelopes, prateleiras, placas etc.. 5.5. O CONCESSIONÁRIO manterá o CONCEDENTE informado de qualquer contrafação da marca CITROËN, e de qualquer uso indevido por terceiros não autorizados, da marca CITROËN, de que tenha conhecimento. 5.6. Caso CITROËN, o CONCEDENTE ou um terceiro nomeado por este, modifique a marca CITROËN ou a sinalética dos produtos, o CONCEDENTE tem a faculdade de exigir que o CONCESSIONÁRIO, arcando com os custos, modifique, em seu estabelecimento, no prazo máximo de 6 (seis) meses contados a partir da data do pedido de modificação, os impressos e os outros meios que identifiquem que o CONCESSIONÁRIO representa o CONCEDENTE e sua marca, exceção feita aos elementos de identificação pertencentes ao CONCEDENTE, cuja modificação será arcada por este último. 5.7. Na hipótese de rescisão do presente CONTRATO, por qualquer razão que seja, o CONCESSIONÁRIO se obriga a cessar, imediatamente a utilização da marca CITROËN, após a expiração do prazo, de 120 (cento e vinte) dias, necessário à extinção das relações comerciais entre as Partes, prazo este estipulado no artigo 3 do Capítulo XIII da Convenção de Marca, nos termos da Lei Renato Ferrari. Com este objetivo, o CONCESSIONÁRIO fará com que desapareça, cessando, imediata e definitivamente, a utilização ou a exploração, sob qualquer forma que seja, e por todos e quaisquer meios, dos painéis, inscrições, letreiros, sinalizações, marcas, logotipos e qualquer sinal distintivo pertencente ao CONCEDENTE, ou que lhe façam menção direta ou indiretamente. Fica convencionado que o uso, pelo CONCESSIONÁRIO,

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do referido sinal distintivo, após rescisão do presente Contrato, constituirá inadimplência e obrigará o referido CONCESSIONÁRIO ao pagamento de indenização por uso indevido da marca CITROËN, sem prejuízo do cumprimento de todas e quaisquer obrigações previstas pela legislação sobre a matéria. Na hipótese de rescisão do presente Contrato, o CONCESSIONÁRIO, ao término do prazo de 120 (cento e vinte) dias supra citado, deverá imediatamente devolver ao CONCEDENTE, todo o material sinalético colocado à sua disposição. CLAUSE 6 – OJBJECTIFS DE VENTE ET LIVRAISON 6.1. En contrepartie de la concession qu’il lui est accordée, le CONCESSIONNAIRE s’oblige à développer les ventes des produits contractuels et à traiter la clientèle, et à faire de son mieux pour vendre et livrer, durant l’année civile, les quotas des produits contractuels convenus entre les parties, pour chaque année civile. 6.2. Na hipótese do CONCESSIONÁRIO não concordar com a proposta do CONCEDENTE relativa às quotas de venda, o CONCESSIONÁRIO submeterá a questão, no prazo de 15 (quinze) dias após a recepção da notificação relativa à proposta das quotas de venda enviada pelo CONCEDENTE, à Comissão técnica da ABRACIT. Esta determinará, no âmbito de um contraditório, o objetivo de venda anual implicado, levando em consideração principalmente, as vendas anteriores realizadas pelo CONCESSIONÁRIO, as previsões de venda para este CONCESSIONÁRIO, e em âmbito nacional, as previsões de política comercial do CONCEDENTE para o ano em questão. Até que seja proferida a decisão da Comissão acima mencionada, a proposta do CONCEDENTE será temporariamente aplicada; a decisão da Comissão será aplicada no ano calendário objeto de discussão e transitará em julgado, sendo definitiva e não se podendo dela apelar. As despesas havidas com a perícia correrão por conta do CONCESSIONÁRIO. 6.3. Caso o CONCEDENTE não receba do CONCESSIONÁRIO, no prazo de 15 (quinze) dias contados da recepção da notificação relativa à proposta das quotas de venda, notificação informando seu desacordo, a proposta será considerada como tendo sido definitivamente aceita pelo CONCESSIONÁRIO, e sem reservas. CLÁUSULA 7 – ESTOQUES DE VEÍCULOS NOVOS – VEÍCULOS DE DEMONSTRAÇÃO: 7.1. O CONCESSIONÁRIO aceita expressamente manter um permanente estoque de veículos novos da marca CITROËN, cuja composição e quantidade serão definidos na Convenção de Marca. 7.2. Da mesma forma, o CONCESSIONÁRIO aceita expressamente manter, permanentemente, um parque de veículos de demonstração CITROËN cujo número,

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as variações desse número, a composição e o ritmo de renovação, serão definidos na Convenção de Marca. CLÁUSULA 8 – CONDIÇÕES GERAIS DE VENDA: 8.1. Os Produtos Contratuais encomendados pelo CONCESSIONÁRIO são vendidos e faturados pelo CONCEDENTE, EX WORKS "fábrica ou depósito" ou CIF, carregados em vagão ou caminhão de expedição de acordo com os Incoterms da Câmara de Comércio Internacional, Edição 2000. A transferência de domínio dos referidos Produtos Contratuais fica suspensa até o pagamento integral do preço pelo CONCESSIONÁRIO. não obstante esta suspensão, os riscos inerentes a ela serão transferidos ao CONCESSIONÁRIO a partir do carregamento dos mencionados Produtos Contratuais ou, no caso de aplicação da modalidade “CIF”, a partir do momento em que as mercadorias sejam deixadas à disposição do CONCESSIONÁRIO no local de entrega previsto. 8.2. Para todo e qualquer pedido de veículos cuja entrega esteja prevista num prazo de 03 (três) meses, e em caso de atraso na mencionada entrega por motivo não imputável ao CONCESSIONÁRIO, o CONCEDENTE se obriga a manter o preço de venda dos Veículos até a data de sua efetiva entrega. As disposições deste parágrafo não se aplicam em caso de força maior como incêndio, inundação, conflito de trabalho do CONCEDENTE, de seus fornecedores ou subcontratados. 8.3. O modelo do Veículo pedido será definido através de sua denominação comercial e da menção do ano do modelo e do ano de fabricação para os Veículos particulares (VP) escolhidos. 8.4. O fornecimento de um Veículo de um modelo ou de um ano modelo e de um ano de fabricação para os veículos particulares somente será garantido no limite das disponibilidades. 8.5. O CONCESSIONÁRIO se obriga a tomar todas as medidas necessárias para garantir o bom estado dos Produtos Contratuais que lhe tenham sido entregues. O CONCESSIONÁRIO deverá assumir, através de uma apólice de seguros cujo comprovante será fornecido ao CONCEDENTE, os riscos relativos aos Produtos Contratuais cujo preço ainda não tenha sido pago ao CONCEDENTE. Sem prejuízo dos direitos do CONCEDENTE face ao CONCESSIONÁRIO, a apólice deverá estipular que, em caso de sinistro, o CONCEDENTE será o beneficiário direto de todas as indenizações pagas pela companhia seguradora. 8.6. O preço faturado pelo CONCEDENTE é correspondente à tarifa vigente para o CONCESSIONÁRIO no dia da entrega pelo CONCEDENTE. 8.7. As condições de pagamento dos Produtos Contratuais serão estipuladas pela Convenção de Marca. 8.8. O CONCESSIONÁRIO se compromete, expressamente, a só entregar um Veículo a um cliente quando já tiver sido efetivamente pago ao CONCEDENTE, a

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totalidade do preço do referido Veículo. O CONCESSIONÁRIO se compromete, igualmente, a só entregar veículos para si próprio ou para outro participante da rede de distribuição do CONCEDENTE, quando tiver efetivamente pago a totalidade do preço do referido Veículo. 8.9. Na hipótese em que o financiamento da dívida do CONCESSIONÁRIO seja efetuado pelo Banco PSA, o CONCESSIONÁRIO se compromete a observar todas as condições estabelecidas pelo referido banco em seus contratos de financiamento. O CONCEDENETE, ou a instituição financeira sub-rogada em seus direitos pode, com toda a liberdade e a qualquer momento, fiscalizar o estoque de Veículos novos e os contratos de revenda do CONCESSIONÁRIO. 8.10. O CONCESSIONÁRIO possui uma conta corrente nos livros do CONCEDENTE. Este poderá, a seu critério, subdividi-la em sub-contas por razões de comodidade contábil: CONCESSIONÁRIO reconhece que essas sub-contas integram a conta corrente e que seu saldo se compensa de pleno direito. Fica expressamente estabelecido que a conta corrente ora definida não afeta as garantias relativas aos créditos nela inscritos. CLÁUSULA 9 – INSTALAÇÃO – ORGANIZAÇÃO: 9.1. O CONCESSIONÁRIO levará em conta, quando da organização de sua empresa, as recomendações feitas pelo CONCEDENTE, e principalmente, as que se referem à instalação, à identificação, aos equipamentos, às técnicas de venda e de promoção, às técnicas de atendimento à clientela, à publicidade, à comunicação, ao funcionário, à gestão, às peças de reposição e aos acessórios. 9.2. O CONCESSIONÁRIO deverá adotar os métodos de contabilidade definidos pelo CONCEDENTE e se compromete a facilitar os trabalhos dos auditores do CONCEDENTE e a manter à disposição dos mesmos, os documentos contábeis ou comerciais relativos a operações que gerem movimentos financeiros entre as duas partes. Ademais, para a boa execução do presente contrato, o CONCESSIONÁRIO se responsabiliza pela capacidade e compatibilidade de seu sistema de informática para a troca de informações com o CONCEDENTE, através do sistema de informática deste último.

9.3. O CONCESSIONÁRIO se compromete a respeitar e a aplicar as normas de implantação de layout, de identificação e de imagem da marca CITROËN, preconizadas pelo CONCEDENTE. O CONCESSIONÁRIO somente poderá modificar a dimensão de suas instalações com o acordo prévio do CONCEDENTE. 9.4. O CONCESSIONÁRIO se compromete, especialmente, a realizar ou a reformar as fachadas de seus estabelecimentos de acordo com as normas do CONCEDENTE. 9.5. O CONCEDENTE disponibilizará ao CONCESSIONÁRIO, através de um contrato de "comodato" a sinalética, assim como as faixas externas de identificação da marca CITROËN.

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9.6. O CONCESSIONÁRIO se compromete, igualmente, a respeitar as normas definidas pelo CONCEDENTE no que diz respeito ao lay-out externo e interno de seus estabelecimentos de venda e pós-venda, e no que diz respeito à apresentação, à sua clientela, dos produtos Contratuais, dos veículos usados e dos serviços propostos no pós-venda. 9.7. O CONCESSIONÁRIO deverá dispor da organização comercial necessária para atender, em conformidade com os métodos comerciais do CONCEDENTE, a revenda dos Produtos Contratuais à clientela e principalmente:

a) possuir, em conformidade com as normas fixadas pelo CONCEDENTE, um arquivo de clientes, venda e pós-venda, empregar o pessoal administrativo e os meios técnicos necessários para o acompanhamento e a atualização constantes deste arquivo.

b) empregar, permanentemente, vendedores em número satisfatório e com

competência igualmente reconhecida como satisfatória pelo CONCEDENTE, empregando ainda, funcionários suficientes para gerenciar os vendedores;

c) ter um único show-room e um único estabelecimento.

9.8. O CONCESSIONÁRIO participará de todas as campanhas promocionais do CONCEDENTE, sejam elas nacionais ou regionais, devendo comunicá-lo sobre os resultados obtidos . 9.9. O CONCESSIONÁRIO contribuirá de forma eventual, para as despesas com publicidade e comunicação realizadas, nos termos das regras de repartição estipuladas na Convenção de Marca. 9.10. O CONCESSIONÁRIO se compromete a repassar, conforme o caso, a todo seu pessoal envolvido e/ou a seus clientes, toda e qualquer informação transmitida pelo CONCEDENTE, através de meios de comunicação orais, escritos, audiovisuais ou informáticos. O CONCESSIONÁRIO deverá, para tanto, possuir o material necessário. 9.11. O CONCESSIONÁRIO deverá, outrossim, participar e fazer com que seu pessoal participe das sessões de treinamento que o CONCEDENTE julgar necessário, em todos os ramos de atividade da Concessão, assim como das atividades de motivação implantadas pelo CONCEDENTE. As regras de partilha de custos das sessões de treinamento são definidas na Convenção de Marca. 9.12. O CONCESSIONÁRIO se compromete ao final de cada mês, a elaborar e encaminhar as posições contábeis, de exploração e comerciais. Os mencionados documentos contábeis deverão ser fornecidos sob a forma estabelecida pelo CONCEDENTE. O CONCEDENTE ou os terceiros por ele nomeados se comprometem a observar a confidencialidade dessas informações.

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9.13. Para assegurar permanentemente a recepção, o atendimento à clientela, a manutenção, o socorro mecânico e o conserto de todos os veículos da marca CITROËN em circulação, nas melhores condições de qualidade e rapidez, o CONCESSIONÁRIO se compromete a:

a) dispor de uma oficina de conserto, em conformidade com as normas de implantação do CONCEDENTE, com funcionários e principalmente técnicos responsáveis devidamente qualificados e em número suficiente;

b) dispor do ferramental e do equipamento preconizado pelo CONCEDENTE para identificar problemas e para organizar reparos ;

c) manter a manutenção do ferramental e do equipamento, indicado no item

“b” da cláusula 9.13, conforme determinação do fabricante e/ou fornecedor e o CONCEDENTE, bem como manter a devida atualização do equipamento para o perfeito atendimento aos Clientes.

d) dispor, eventualmente, de veículos a serem disponibilizados aos clientes da oficina, de acordo com as condições definidas na Convenção de Marca.

9.14. Além disso, o CONCESSIONÁRIO se compromete a:

a) aplicar os métodos técnicos e de organização preconizados pelo CONCEDENTE e não exceder os prazos pré-fixados para faturamento por este preconizados, para a manutenção e o reparo dos veículos da marca CITROËN;

b) respeitar os acordos celebrados, em âmbito nacional, pelo

CONCEDENTE com as seguradoras e informados ao CONCESSIONÁRIO;

c) promover a assinatura dos contratos de manutenção e dos contratos de

garantia preconizados pelo CONCEDENTE e realizar, nas condições previstas pelos referidos contratos, as operações e manutenções neles previstas, operações estas, relativas aos veículos garantidos e cobertos pelos contratos celebrados, tanto com o CONCESSIONÁRIO, quanto com os outros participantes da rede;

d) possuir, classificar e utilizar a documentação técnica enviada pelo

CONCEDENTE e mantê-la constantemente atualizada, através de renovação de sua assinatura anual;

e) transmitir os dossiês pós-venda que lhe forem solicitados, quando da

realização, por iniciativa do CONCEDENTE, de pesquisas sobre a qualidade do serviço de pós-venda; tomar imediatamente todas as providências necessárias para remediar as deficiências constatadas ao término das pesquisas supramencionadas; e ainda respeitar seu compromisso de fornecer prestações e serviços com a qualidade estipulada pelo CONCEDENTE.

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9.15. O CONCESSIONÁRIO se compromete a implementar os meios e equipamentos, normas e métodos comerciais preconizados pelo CONCEDENTE para atender às necessidades em termos de Peças para manutenção, reparação e o equipamento em pós-venda dos veículos dos clientes, respeitando os objetivos de qualidade e prazo, definidos pelo CONCEDENTE. O CONCESSIONÁRIO se compromete a:

a) dispor de uma loja com dimensões e lay-out conformes às normas do CONCEDENTE;

b) dispor de um estoque constituído de forma a atender os objetivos de qualidade e de prazo estipulados pelo CONCEDENTE;

c) dispor de superfícies organizadas para a exposição e a venda aos clientes

particulares, assim como para a montagem e/ou a colocação das Peças; d) fazer com que as oficinas mecânicas, as frotas em geral e as

administrações públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações de seu território possam usufruir de descontos específicos fixados pelo CONCEDENTE; e

e) promover, junto às oficinas mecânicas, frotas e clientes em geral, a venda

das Peças incluídas no catálogo do CONCEDENTE. 9.16. Caso o CONCESSIONÁRIO não ofereça benefícios às administrações locais ou às frotas, de acordo com as ações promocionais ou comerciais implementadas pelo CONCEDENTE, este poderá, de pleno direito, optar por não pagar ao CONCESSIONÁRIO, total ou parcialmente, os prêmios ou as eventuais participações correlacionadas às ações promocionais ou comerciais. 9.17. O CONCESSIONÁRIO se compromete a tão somente comprar e revender para a manutenção, o reparo e o equipamento pós-venda dos veículos da marca CITROËN, peças fabricadas e/ou comercializadas por Citroën ou Peugeot Citroën do Brasil, ou peças de qualidade equivalente, ou seja, cujas especificações técnicas, materiais utilizados e controles técnicos sejam idênticos, respeitados os índices definidos na Convenção de Marca. 9.18. É vedada a utilização ou a venda de Peças e equipamentos de contrafação. 9.19. Caso o CONCESSIONÁRIO venda e/ou utilize peças de reposição, produtos, acessórios e equipamentos em substituição às Peças e equipamentos preconizados pela CONCEDENTE, aquele se compromete a informar sua clientela sobre a mencionada substituição e a mencioná-lo nas faturas, sendo o único responsável por todas as conseqüências resultantes da utilização ou da venda de que trata este item. 9.20. No âmbito das operações de responsabilidade assumida, parcial ou totalmente pelo CONCEDENTE, principalmente no que diz respeito às operações de garantia, de recall e de serviço gratuito, este se obriga a utilizar apenas Peças e equipamentos

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entregues pelo CONCEDENTE. Além disso, o CONCESSIONÁRIO manterá as Peças substituídas sob garantia ou no caso do recall, à disposição do CONCEDENTE, nas condições e prazos definidos na Convenção de Marca. CLÁUSULA 10 – REVENDA – CONDIÇÕES – DOCUMENTOS CONTRATUAIS: 10.1. Todos os pedidos da clientela deverão ser transcritos pelo CONCESSIONÁRIO, em pedidos de compra comunicados pelo CONCEDENTE. Uma cópia do pedido de compra será entregue ao cliente. O nome e o endereço do cliente, assim como as datas do pedido e da entrega do veículo novo, serão comunicadas imediatamente ao CONCEDENTE através dos sistemas de informática existentes entre eles. O CONCESSIONÁRIO se compromete a respeitar os outros procedimentos administrativos de venda estipulados pelo CONCEDENTE. 10.2. O CONCESSIONÁRIO poderá propor aos clientes finais, gratuitamente ou mediante contraprestação pecuniária, extensões da garantia, desde que, a este título, seja celebrado um contrato, nos termos da Convenção de Marca. 10.3. O CONCESSIONÁRIO se obriga a não efetuar, nos veículos novos de marca CITROËN, transformações técnicas ou estéticas não aprovadas pelo CONCEDENTE, salvo em caso de pedido específico e por escrito do cliente final, comprador do Veículo, ficando claro que, neste caso, o CONCESSIONÁRIO informará ao cliente, por escrito que:

a) a transformação é realizada sob única e exclusiva responsabilidade do CONCESSIONÁRIO, excluindo-se a responsabilidade do CONCEDENTE ; e,

b) a garantia contratual do CONCEDENTE não se aplica, nem às partes, nem

aos componentes do veículos modificados, nem às conseqüências decorrentes das transformações sobre as partes e os componentes do Veículo não modificados.

10.4. Ao CONCESSIONÁRIO é igualmente vedado retirar Peças dos Veículos, qualquer que seja seu objetivo. Tal retirada ensejará, observando-se as disposições da Convenção de Marca, a rescisão do presente CONTRATO, após notificação extrajudicial pelo CONCEDENTE, sem prejuízo de qualquer outra medida judicial com vistas a ressarcir o Concedente, de prejuízos sofridos, ainda que o CONCESSIONÁRIO substitua as peças retiradas. 10.5. O CONCESSIONÁRIO garantirá, até a expiração do CONTRATO, a preparação, a primeira revisão, os serviços de garantia previstos pelo CONCEDENTE, e o serviço realizado após as campanhas de recall, a manutenção e o conserto, e isto, tanto para os Veículos vendidos por ele, quanto para os Veículos da marca CITROËN dos eventuais clientes que estejam de passagem, de acordo com as normas, métodos e procedimentos estabelecidos pelo CONCEDENTE. As modalidades de reembolso das despesas realizadas pelo CONCESSIONÁRIO e

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assumidas pelo CONCEDENTE, serão definidas na Convenção de Marca.

10.5.1. O CONCEDENTE poderá, a qualquer momento, através de aviso ao CONCESSIONÁRIO com 15 (quinze) dias de antecedência, realizar ou fazer com que sejam realizadas auditorias nos dossiês de garantia do CONCESSIONÁRIO, auditorias estas relativas ao período retroativo máximo de 03 (três) anos.

10.5.2. Para cada um desses 03 (três) anos máximos, será escolhido um período máximo de averiguação de três a, no máximo, cinco semanas.

10.5.3. Caso a auditoria demonstre que houve, no período analisado, o envio, pelo CONCESSIONÁRIO, de faturas não devidas e pagas pelo CONCEDENTE, este poderá receber, além do reembolso imediato dos pagamentos indevidos, o pagamento, de pleno direito, de quantia igual ao valor total das faturas indevidas e do superfaturamento, multiplicado por 52 (cinqüenta e dois) e dividido pelo número de semanas completas do período auditado. 10.5.4. Esse pagamento será feito a título de indenização pré-estabelecida, sem prejuízo das demais direitos e ações e poderá ensejar, observando-se os dispositivos da Convenção de Marca, a rescisão deste CONTRATO. 10.5.5. As Peças objeto de um pedido de garantia, poderão ser enviadas ao CONCEDENTE, quando por este solicitado, para exame técnico. As peças não enviadas deverão ser conservadas pelo CONCESSIONÁRIO até a visita do inspetor técnico do CONCEDENTE, e de qualquer forma, durante no máximo seis meses. Caso a garantia seja aceita, a titularidade da Peça defeituosa reverterá ao CONCEDENTE; caso contrário, a garantia seja rejeitada e a peça poderá ser restituída ao CONCESSIONÁRIO.

10.6. Salvo acordo prévio do CONCEDENTE, o CONCESSIONÁRIO se obriga a não utilizar ou revender Peças fornecidas pelo CONCEDENTE para outros usos que não sejam o conserto ou a manutenção de veículos automotores. CLÁUSULA 11 – REVENDA – PREÇO: 11.1. O preço de revenda dos Produtos Contratuais pelo CONCESSIONÁRIO ao consumidor final é livre. 11.2. O CONCEDENTE se reserva o direito de aconselhar ao CONCESSIONÁRIO fornecendo listas de preço mínimo de venda ao consumidor final os quais serão reajustadas periodicamente. CLÁUSULA 12 – VEÍCULOS USADOS: 12.1. O CONCEDENTE tem a faculdade de conceder ao CONCESSIONÁRIO o

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direito de utilização da marca "CITROEN CONFIANCE" para a venda de veículos usados. As condições da concessão de utilização desta referida marca, serão objeto da assinatura de um contrato específico entre o CONCEDENTE e o CONCESSIONÁRIO, estipulando as obrigações de cada uma das partes. CLÁUSULA 13 – DIFICULDADES FINANCEIRAS: 13.1. Em caso de dificuldades financeiras do CONCESSIONÁRIO ou de inadimplência (mesmo que de uma parcela somente, qualquer que seja a causa ou seu valor) em face do CONCEDENTE ou da instituição financeira sub-rogada em seus direitos, em caso de liqüidação ou concordata, o CONCEDENTE poderá tomar todas as providências necessárias para limitar seus riscos e/ou os riscos da instituição financeira em questão. Integram as eventuais providências, exemplificativamente, mas não limitado a:

a) o pagamento integral do preço dos veículos, concomitante à entrega dos mesmos, pelo CONCESSIONÁRIO aos clientes;

b) o pagamento integral do preço dos outros Produtos Contratuais, antes de

suas efetivas entregas; c) nas vendas a crédito, a retomada pelo CONCEDENTE, com desconto

dos valores já pagos pelo CONCESSIONÁRIO, de parte ou da totalidade dos Produtos Contratuais entregues ao CONCESSIONÁRIO ; e

d) a retomada e a conservação das chaves, de todos ou de parte dos veículos

entregues ao CONCESSIONÁRIO. 13.2. Objetivando manter a qualidade da marca CITROËN no Brasil e do serviço oferecido ao consumidor, caso o CONCESSIONÁRIO não esteja em condição econômica e financeira de prosseguir suas atividades comerciais de acordo com as exigências da marca e de acordo com a concessão, objeto do presente, o CONCEDENTE reserva-se a faculdade de autorizar a venda de Peças no Território por um outro CONCESSIONÁRIO, sem que o CONCESSIONÁRIO signatário deste possa pretender qualquer indenização, por qualquer motivo que seja. 13.3. O CONCEDENTE poderá também agir consoante as disposições dos itens 13.1. e 13.2, em caso de notificação, por uma das partes, de sua decisão de não celebrar um novo contrato quando da expiração do presente. A intervenção das disposições das cláusulas acima poderá ocorrer a qualquer momento durante os 06 (seis) últimos meses do CONTRATO. 13.4. Nos casos mencionados no item 13.1 supra, o CONCEDENTE poderá também, observados os dispositivos da Convenção de Marca, rescindir o presente CONTRATO. CLÁUSULA 14 - VIGÊNCIA: 14.1. A vigência do presente Contrato é de 05 (cinco) anos, contados a partir da data

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do início das atividades do CONCESSIONÁRIO, ou seja, (xx/xx/xxxx). 14.2. Ao final de sua vigência, o presente CONTRATO será automaticamente prorrogado por prazo indeterminado, salvo na hipótese em que uma das Partes tenha notificado à outra, seu desejo de não prorrogá-lo. A notificação de que trata esta cláusula, deverá ser feita através de Cartório de Títulos e Documentos ou por carta registrada com aviso de recebimento, e deverá ser recebida pela parte notificada, 180 (cento e oitenta) dias antes da data de vencimento do presente CONTRATO. A não prorrogação do presente CONTRATO ensejará indenização, conforme o que se segue. 14.3. Caso o CONCEDENTE não prorrogue o CONTRATO, este será obrigado, perante o CONCESSIONÁRIO a:

a) readquirir-lhe o estoque de veículos novos e de peças de reposição novas, em sua embalagem original, ao preço de venda ao CONCESSIONÁRIO na data da reaquisição. As Peças de reposição serão readquiridas com base na tarifa para Concessionários em vigor quando da compra, após dedução de todos os descontos, inclusive em pedidos de abastecimento, uma vez entregues nas lojas designadas pelo CONCEDENTE, recepcionados, identificados e reconhecidos, por este, como estando em conformidade ao estado da primeira venda. O preço desta forma determinado será lançado como crédito na conta do CONCESSIONÁRIO, aberta nos livros do CONCEDENTE.

b) readquirir-lhe a totalidade do ferramental e do equipamento

exclusivamente destinado à concessão da marca CITROËN, ao preço de mercado, levando-se em conta o seu estado de conservação, e cuja aquisição, pelo CONCESSIONÁRIO, tenha sido determinada pelo CONCEDENTE ou dela este tenha sido informado por escrito, sem ter manifestado qualquer oposição imediata e documentada. Fica excluída desta obrigação, a aquisição dos imóveis do CONCESSIONÁRIO.

14.4. A não prorrogação do CONTRATO por parte do CONCESSIONÁRIO, não enseja qualquer indenização. CLÁUSULA 15 – INTUITU PERSONAE: 15.1. O CONCEDENTE celebra o presente CONTRATO levando em consideração a pessoa do ou dos dirigentes signatários do CONTRATO, levando ainda em consideração a pessoa ou o grupo de pessoas que detêm a titularidade de maioria das quotas ou ações da sociedade signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO e/ou que detém a maioria dos direitos de voto em suas assembléias. 15.2. Em conseqüência, salvo prévio acordo por escrito do CONCEDENTE, este poderá, nas seguintes hipóteses, rescindir o presente CONTRATO:

a) cessação das funções de um dos signatários do CONTRATO;

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b) perda efetiva do controle da administração da empresa signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO, por parte de seu ou de seus dirigentes, não obstante a inexistência de modificação jurídica na estrutura da referida sociedade;

c) perda da titularidade da maioria das quotas ou ações ou dos direitos de

voto, por parte das pessoas inicialmente consideradas pelo CONCEDENTE.

15.3. O CONCEDENTE terá a mesma faculdade, nas mesmas condições, em caso de:

a) falta de aporte de capital, não integralizando capital no prazo e forma pactuados, locação ou cessão, pelo CONCESSIONÁRIO, de seu fundo de comércio; ou,

b) existência de um vínculo direto ou indireto, financeiro ou qualquer outro,

entre a sociedade signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO ou sua sociedade controladora e/ou outro CONCEDENTE de automóveis, vínculo este que permita a este último exercer uma influência capaz de dirigir ou de orientar a gestão ou o funcionamento da sociedade signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO.

15.4. O CONCEDENTE se compromete a responder, por escrito, a toda e qualquer solicitação feita, por escrito, por qualquer dirigente signatário ou por qualquer sócio majoritário, a fim de se pronunciar sobre a aceitação ou não de uma pessoa indicada para substituir, no futuro, o dirigente signatário ou qualquer sócio majoritário. CLAUSE 16 – RESOLUTION DU CONTRAT : 16.1. Au delà des différents cas de résolution unilatérale prévus, principalement, au paragraphe 4.8, 10.5, 13.1 du présent CONTRAT pourra être résolu après la décision unilatérale d’une des parties, par la notification prévue, dans un délai minimum de 180 jours. Dans ce cas là, seront des conséquences de la résolution :

� Dans l’hypothèse de la résolution du contrat à l’initiative du concédant, il sera obligé, à l’égard du concessionnaire : a) d’acquérir en retour le stock de véhicules et de pièces neuves, dans leur

emballage d’origine, au prix de vente au public, en vigueur à la date de la résolution.

b) De récupérer la totalité de l’outillage et de l’équipement exclusivement

destiné à la concession de marque CITROEN, au prix du marché, en prenant en compte son état de conservation, et don l’acquisition, par le CONCESSIONNAIRE, avait été déterminée par le CONCEDANT, ou qu’il avait informé par écrit, sans avoir manifesté aucune opposition immédiate et documentée. Reste exclu de ces obligations les immeubles du CONCESSIONNAIRE.

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16.2. Le CONCEDANT devra, également, indemniser le CONCESSIONNAIRE pour les pertes et les dommages, en conformité avec les dispositions de l’article 24-III de la Loi Ferrari n.º 6.729/79. 16.3. Dans l’hypothèse où le CONCESSIONNAIRE est à l’origine de la résolution du CONTRAT, il devra payer une indemnisation au CONCEDANT, d’une valeur de 5% de la valeur totale des marchandises que le CONCESSIONNAIRE avait acquis du CONCEDANT, durant les 4 derniers mois du CONTRAT. 16.4. Lors de la résolution du présent CONTRAT, à titre d’indemnisation, aucun droit ne sera accordé aux parties mis à part ceux énoncés dans la presente clause. 16.5. Dans le cas où présent CONTRAT serait résilié, quelque soit le motif, les parties devront respecter un délai de 120 jours pour la fin de leurs relations commerciales. Le CONCEDANT ne sera pas obligé d’envoyer au CONCESSIONNAIRE les produits qui n’étaient pas disponibles durant le délai mentionné de 120 jours. Le CONCESSIONNAIRE fournira au CONCEDANT la liste des commandes des produits contractuels qui n’ont pas encore été traités, durant ce délai. Le CONCESSIONNAIRE fournira au CONCEDANT la liste des commandes de véhicules neufs reçus de la part de ses clients, comme les commandes de livraison d’un délai supérieur à 120 jours. Les véhicules objets de ces commandes seront livrés par un autre CONCESSIONNAIRE. Le CONCESSIONNAIRE ne pourra pas refuser ce transfert de titres au CONCEDANT. 16.6. Dans l’hypothèse de la vente sans intermédiaire sur le point d’être payée et quand il n’y a pas eu de paiement partial par le biais de la livraison de la voiture usagée de la part du consommateur final, le CONCESSIONNAIRE qui a envoyé la demande aura droit, à la livraison des véhicules aux consommateurs, à 75% de la différence entre le prix sans impôts d’achats des véhicules et le prix d’achat des véhicules. 16.7 Les véhicules neufs de marque CITROEN facturés au CONCESSIONNAIRE et non livrés aux clients, quelque soit le lieu où ils se trouvent physiquement, seront immédiatement remis à disposition du CONCEDANT, qui annulera concomitamment les factures correspondantes. CLÁUSULA 17 – INDIVIDUALIDADE DESTE CONTRATO: 17.1. O presente CONTRATO regula, apenas e tão-somente, os direitos e obrigações contraídas neste CONTRATO, não se comunicando ou se confundindo com pretéritas ou futuras contratações, avenças ou estipulações, escritas ou verbais, ainda que porventura firmadas entre as mesmas partes ora contratantes. A concessão aqui entabulada não faz parte de nenhum outro negócio, tampouco foi ou é firmada em decorrência de, ou sob a premissa da existência de outros contratos, pretéritos ou futuros, existentes entre as mesmas partes. 17.2. Em decorrência do quanto acima estipulado, entendem as partes que eventual

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existência de outros contratos de concessão entre elas em nada interferirá neste contrato, inclusive, a título exemplificativo, quanto às causas de rescisão, inadimplemento, multas e/ou indenizações desta avença eventualmente decorrentes. 17.3. As partes expressamente consignam, por fim, que o cumprimento e/ou descumprimento de quaisquer dos deveres aqui avençados não se comunicarão com quaisquer outras obrigações porventura assumidas pelas partes em outros contratos de concessão, não existindo qualquer relação de dependência ou prejudicialidade entre o presente Contrato e outras eventuais avenças desta natureza. CLÁUSULA 18 – CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DO PRESENTE CONTRATO: 18.1. Salvo prévia autorização, por escrito, de uma das partes, é vedado à outra parte ceder ou transferir, total ou parcialmente a terceiros, o CONTRATO ou qualquer de seus direitos e obrigações. Em caso de prévia autorização de uma das partes, todas as disposições do presente Contrato deverão ser observadas e obrigarão os mencionados terceiros. CLÁUSULA 19 – RENÚNCIA: 19.1. Fica expressamente acordado entre as partes que a não exigência de cumprimento de qualquer das cláusulas do presente CONTRATO não implica em renúncia a qualquer de seus direitos e não afeta, de qualquer maneira que seja, a validade do presente Contrato nem de suas disposições. CLÁUSULA 20 – MODIFICAÇÕES: 20.1. Nenhuma modificação ao presente CONTRATO produzirá efeito, salvo se for por escrito e assinada por um representante de cada uma das partes devidamente autorizado para tal. CLÁUSULA 21 – DIREITO APLICÁVEL – COMPETÊNCIA JURISDICIONAL: 21.1. O presente CONTRATO será regido pelas leis em vigor no Brasil. Qualquer litígio relativo ao CONTRATO, qualquer que seja sua natureza, e que o próprio CONTRATO e a Convenção de Marca não tenha determinado ser objeto de arbitragem, será submetido à jurisdição do Estado de São Paulo, renunciando as partes a todo e qualquer outro foro, por mais privilegiado que seja. As Partes assinam o presente instrumento por si e seus sucessores, em 03 (três) vias, na presença das testemunhas abaixo.

São Paulo, 12 de agosto de 2011.

PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA.

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____________________________________________________

REPRESENTANTE LEGAL

XXXX VEÍCULOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.

_________________________________ _________________________________ AJD PARTICIPAÇÕES LTDA. XXXXXXXXXXXXX

_________________________________ _________________________________ XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX

_________________________________ XXXXXXXXXXXXXX

TESTEMUNHAS: 1. __________________________________ 2. _________________________________ Nome: Nome: RG: RG: CPF/MF: CPF/MF:

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Annexe 1 du Contrat de Concession

célébré entre

PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA. E

ORLY VEÍCULOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.

Nome Fantasia do Concessionário:

GAULESA VEÍCULOS

Territoire avec droit exclusif d’implantation et de commercialisation: Aire d’un rayon d’1 km déterminée à partir de l’adresse du Concessionnaire établi à l’Avenue Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847-C, Iguatemi, Savador – BA, CEP 40280-000.

Zona Operacional de Atividade da Concessionária: A totalidade da cidade de Salvador, no estado da Bahia.

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ANNEXE 2

PRINCIPAUX ARTICLES DE LA LOI FERRARI

(N° 6.729/79 avec les modifications de 1990)

Article 3, §1º “b” – exclusivité – le concessionnaire est interdit de vendre des

véhicules d’une autre marque;

Article 16, I – Interdit le producteur de soumettre le réseau de concessionnaires

administratif, juridique et économiquement.

Article 15 – possibilité de ventes directes du constructeur au client pour

l’administration publique, corps diplomatique, des propriétaires de flottes, clients

spéciaux (employées, fournisseurs);

Article 16, II – Interdit le producteur de traiter inégalement ses concessionnaires.

Article 18 – Etablit que les normes et les principes généraux font objet de Convention

de Catégories économiques

Article 20 – Etablit que le contrat est écrit et standardisé pour toutes les

concessionnaires

Article 21, § unique - contrat : durée minimum de 5 ans

Article 10, § 3e - Détermine que le producteur indemnise, dans un délais d’un an, ses

concessionnaires s’il (le producteur) interrompe ou modifie la fourniture d’un produit

déterminé.

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Article 6e - Prévoit les hypothèses d’une nouvelle concession, pour les positions

vacantes ou pour des conditions de marché qui se justifient.

Art. 13 - Prévoit que le prix de vente au consommateur est librement fixé/déterminé

par les concessionnaires

Article 10 – Prévoit la possibilité que les réseaux limitent les stocks en réadaptant les

quotas d’après les ventes des 6 derniers mois.

Article 22 – Donnera lieu à la résolution du contrat :

I- par accord des parties ou pour cause de Force Majeur ;

II- par l’expiration du délai déterminé, établi au début de la concession ;

III- par l’initiative de la partie innocente, en vertu de l’infraction à la

disposition de la Loi, des conventions ou du contrat, considérée aussi

comme une infraction la cessation des activités du contractant.

§1° La résolution prévue dans cet article, au III, devra être précédée de

sanctions graduelles.

§2° Quelque soit la raison de la résolution contractuelle, les parties

disposeront d’un délai nécessaire pour la fin de leurs relations et des

opérations du concessionnaire, jamais inférieure à 120 jours, à partir de la

date de la résolution.

Article 23 à 25 – Prévoit indemnisation en cas de faute du producteur ou du

concessionnaire lors de résiliation du contrat.

Article 23, I – Le producteur doit racheter les véhicules neufs et des pièces en

emballage original pour le prix de vente au client à l’occasion de la résiliation.

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Article 23, II – Le producteur doit racheter les équipements, les machines, les outils et

les installations destinés à la concession, pour le prix de marché correspondant à l’état

dans lequel trouvent.

Paragraphe unique. Si l’initiative de ne pas prolonger le contrat vient du

concessionnaire, il n’aura droit à aucune indemnisation de la part du concédant.

Article 24 : Si le concédant cause la résolution du contrat, il devra indemniser le

concessionnaire :

I – il devra se réapproprier le stock de véhicules automobiles, les composants

neufs, au prix de vente au consommateur, en vigueur à la date de la résolution

contractuelle ;

III – Le producteur doit indemniser ses concessionnaires en cas de faute à

raison de 4% du chiffre d’affaires relatif à la concession, projeté pour 18 mois,

et considérant le chiffre d’affaires des 2 dernières années mis à jour valeurs.

Article 24, IV – D’autres dédommagements éventuellement ajustés

Article 25 – Le concessionnaire doit indemniser le producteur en cas de faute, à raison

de 5% sur la valeur totale des produits acquis du producteur les 4 derniers mois.