Moyens invocables en référé : entre rigueur et ?· mécanisme du référé contractuel. Désormais,…

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66Contrats Publics n 104 novembre 2010Vie des contrats PassationDepuis quelques mois, larsenal contentieux des candi-dats vincs des procdures de publicit et de mise en concurrence sest considrablement renforc, notam-ment grce la cration, par lordonnance du 7 mai 2009, du mcanisme du rfr contractuel. Dsormais, un candidat vinc peut, postrieurement la signature du contrat solliciter en rfr lannulation du march conclu, sa rsiliation, la rduc-tion de sa dure ou encore une pnalit financire lencontre de lacheteur public.Malheureusement, la mise en uvre de cette nouvelle proc-dure considre, sans doute trop htivement, comme le pen-dant du rfr prcontractuel sest accompagne, du fait dune rdaction ambigu du code de justice administrative (CJA)(1), de nombreux dbats quant sa porte vritable et la nature des moyens invocables. Et cest sur ce point que lordonnance commente, symptomatique des dbats contentieux mens aujourdhui devant les juges du rfr contractuel, prend position.Mais, attardons-nous quelque peu sur les faits de lespce. la suite dune procdure adapte lance sur le fondement de larticle 148 du code des marchs publics applicable aux enti-ts adjudicatrices, les services de navigation arienne Nord et Nord-Est ont conclu avec la socit Precept Media, le 5 mai 2010, un accord cadre visant la fourniture de prestations doprateur Pilote Echo-Radar sur simulateurs dans le cadre des formations continues des contrleurs de circulation arienne. Candidate vince de la procdure de dvolution, la socit Application concept a sollicit du juge du rfr contrac-tuel du tribunal administratif de Lille, sur le fondement de lar-ticle L. 551-13 du CJA, lannulation ou la rsiliation de laccord cadre conclu. Cette requte comme de coutume reposait sur des moyens pour le moins varis tenant, notamment, la (1) ( ( Hb L v v j P b 2009)Moyens invocables en rfr : entre rigueur et souplesse dinterprtation Depuis lordonnance du 7 mai 2009, les candidats vincs dune procdure de march public peuvent, mme aprs la signature du contrat, solliciter en rfr contractuel lannulation, la rsiliation, la rduction de sa dure ou une pnalit financire. La porte vritable et la nature des moyens invocables semblent tre interprtes restrictivement par le juge limitant leffectivit du rfr. En revanche, en procdure adapte la signature du contrat antrieurement ou paralllement linformation des candidats vincs est accepte par la jurisprudence.AuteurHerv Letellier, Avocat associ, SELARL Symchowicz-WeissbergRfrenceTA Lille, ord. 22 juin 2010, Socit Application concept, req. n 1003569Mots clsMarch public MAPA Rfr contractuel Publicit Mise en concurrence Juge des rfrs Moyens invocables Pouvoirs du juge Signature du contrat dlai de stand still Rfr prcontractuel Efficacit Candidat vinc Information Dlai suffisant Dlai raisonnable67Contrats Publics n 104 novembre 2010Vie des contratsPassationmconnaissance du dlai de remise des plis, au recours irr-gulier une procdure adapte, labsence danalyse des prix TTC, au non-respect des articles 6 du code relatif aux sp-cifications techniques et 172 relatifs aux modalits de publica-tion des avis dattribution ou encore labsence de respect dun dlai suffisant entre la date de linformation du rejet de loffre et la signature du contrat (les deux vnements tant intervenus simultanment).Pour rejeter lensemble de ces arguments, lordonnance com-mente(2) procde un raisonnement en deux temps. Elle relve, dabord, que le juge du rfr contractuel ne peut tre saisi que de moyens limitativement numrs, constat conduisant le magistrat conclure au caractre inoprant des arguments invoqus, exception faite de celui relatif au non-respect du dlai de , ou interdiction de signer (I). Et, statuant sur ce dernier argument, la dcision conclut ensuite la rgularit du procd consistant, dans le cadre dune procdure adapte, signer le contrat le jour de linformation des candidats de leur viction (II). Loccasion nous est ainsi donne de revenir sur ces deux problmatiques.I. Rfr contractuel, moyens invocables et pouvoirs du jugeSi le dbat li la nature des moyens invocables en rfr contractuel parat, dans la ligne de la dcision commente, sorienter trs clairement en faveur dune interprtation stricte du champ dapplication du rfr contractuel (B). La lecture du CJA pouvait, de prime abord, laissait planer quelques doutes sur la solution retenir (A).A) Un dispositif lgislatif ambigu lorigine dun dbat doctrinalRappelons demble les termes du dbat. Selon larticle 2 quin-quies de la directive 2007/66/CE, transpose par lordonnance du 7 mai 2009, seules trois hypothses doivent automatique-ment conduire le contrat tre dclar comme dpourvu def-fets (3). Et ce sont ces trois mmes hypothses que lon retrouve larticle L. 551-18 du CJA, celui-ci rappelant que le juge ne prononce la nullit du contrat que dans les cas limitativement numrs suivants: absence de toute publicit ou de publicit communautaire si celle-ci tait ncessaire, mconnaissance des modalits de remise en concurrence prvues pour la passation des contrats fonds sur un accord-cadre ou un systme dacqui-sition dynamique et signature du contrat en violation du dlai de stand still, condition que cette mconnaissance ait priv le demandeur de son droit dexercer un rfr prcontractuel et que le requrant ait perdu une chance dobtenir le contrat. Lar-ticle L. 551.14 du code de justice administrative prcise, quant lui, si lon met de ct le cas du Prfet, queles personnes habi-lites agir sont celles qui ont un intrt conclure le contrat (2) L 22 j 2010 1009 L 22 j 2010 1009() j 1 j 1 h v v v v 2004/1/E 2004/17/E h b L 19 v E b v b - v v bet qui sont susceptibles dtre lses par des manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence .Invitablement, la formulation voquant, propos des moda-lits de prsentation du recours, lesmanquements aux obli-gations de publicit et de mise en concurrence sans aucune restriction, pour restreindre ensuite de manire rigide les pou-voirs offerts au juge en limitant les possibilits de nullit ne pouvait que susciter des divergences dinterprtations. Trs rapidement, deux conceptions se sont affrontes.Dun ct, pour les partisans dune interprtation extensive(4), les dispositions de larticle L. 551-18 ne visaient pas restreindre les arguments invocables devant le juge du rfr contractuel ceux-ci tant finalement identiques ceux du rfr prcon-tractuel mais uniquement limiter les prrogatives offertes au magistrat. Tous les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence pourraient ainsi tre avancs, mais le juge du rfr contractuel ne serait tenu de prononcer la nullit que dans les cas limitativement numrs par larticle L.551-18 (retrouvant son pouvoir dapprciation dans les autres hypo-thses). lappui de cette thorie, plusieurs arguments pou-vaient tre avancs(5), au premier rang desquels la formulation mme des articles L. 551-14 voquant, sans aucune limite, lensemble des moyens de publicit et de mise en concurrence et L. 551-18, ne listant les trois hypothses que pour dfinir ltendue des pouvoirs du juge et plus prcisment les hypo-thses dans lesquelles il serait dans lobligation de prononcer la nullit du contrat.De lautre, certains auteurs estimaient quil fallait retenir une interprtation restrictive des dispositions du CJA en les inter-prtant la lumire de la directive recours. Larticle L. 551-18 nvoquerait donc pas les pouvoirs offerts au juge mais la nature des moyens invocables en rfr contractuel. Ce faisant, en dpit de la rfrence qui est faite, pour la dfinition de la qualit agir, aux obligations de publicit et de mise en concurrence, le rfr contractuel ne serait ouvert que dans les trois cas dil-lgalit qui y sont mentionns(6). Cette position tait dailleurs partage par la Direction des affaires juridiques de Bercy(7) ou par le rapport au prsident de la Rpublique(8). En bref, laction en rfr contractuel aurait uniquement pour objet de faire cesser les griefs les plus graves en les sanctionnant ds le dbut de lexcution par une mesure approprie et non de sanctionner tous les vices de publicit et de mise en concurrence.Cest ce dbat qui se trouvait soumis au juge lillois, celui-ci optant manifestement pour la seconde interprtation.(4) - L L hv - L L hv b 2009-1 7 j 2009 h b 7 j 2009 ; h Pz v v : D /2009 92() P h Hb P h Hb () L h DP 200-2 v 2009; Dv L L h DP 200-2 v 2009; Dv L b v L v j 2009 4(7) L 7 - L 7 - 2009() b 2009-1 b 2009-1 7 2009 v b b ( 2009 779)68Contrats Publics n 104 novembre 2010Vie des contrats PassationB) Un dbat tranch en faveur dune interprtation restrictive des moyens invocablesLa dcision rendue ne prte, sur ce point, aucune ambigit, celle-ci dfinissant clairement les moyens invocables par le requrant laune des pouvoirs offerts au juge du rfr contractuel par les articles L. 551-18 L. 551-20 du CJA. Le considrant de principe de lordonnance, dailleurs repris quelques semaines plus tard par la mme juridiction(9), est cet gard particulirement expliciteen relevant que les articles L. 551-18 L. 551-20 du code de justice administrative noncent prcisment les hypothses dans lesquelles le juge du rfr contractuel doit ou peut faire usage des pouvoirs qui lui sont dvolus ; quils doivent donc tre regards comme numrant limitativement les manquements pouvant tre utilement invo-qus devant ce juge . Et, hormis quelques ordonnances pour le moins minoritaires semblant faire une analyse, sans distinction des moyens invoqus(10), cette formulation, et cette interprta-tion restrictive des arguments invocables en rfr, sont una-nimement partages ou reprises par les autres juges du rfr contractuel(11).Il en rsulte, de manire pragmatique, que ne sont invocables en rfr contractuel que les seul moyens relatifs labsence de publicit ou de publicit communautaire si celle-ci tait ncessaire, la mconnaissance des modalits de remise en concurrence prvues pour la passation des contrats fonds sur un accord-cadre ou un systme dacquisition dynamique et la signature du contrat en violation du dlai de (avec, sur ce dernier point, dmonstration au surplus de la perte dun droit exercer un rfr prcontractuel et dune chance dob-tenir le contrat).Tout autre argumentaire sera donc, en thorie, regard comme inoprant et rejet. Tel est le cas, pour reprendre certains exemples jurisprudentiels, des moyens affrents la mcon-naissance du dlai de remise des plis, au recours irrgulier une procdure adapte, aux conditions danalyse des offres (hypothses de laffaire commente), lirrgularit de lvic-tion dun candidat(12), lexistence dune erreur manifeste dap-prciation(13) ou encore lillgalit des critres dattribution(14).La faiblesse essentielle du rfr contractuel se trouve ici iden-tifie. Si ce courant jurisprudentiel venait tre confirm par le Conseil dEtat, le rfr contractuel serait priv de vritable effectivit. Il est ainsi craindre que cette action ne constitue pas une alternative relle, crdible et pertinente au rfr prcon-tractuel postrieurement la signature du contrat (puisque les moyens invocables seront bien moindres) et quelle connaisse, terme, un sort similaire celui du rfr suspension: une voie contentieuse certes potentiellement ouverte aux candidats (9) L 1 2010 EP 10049 L 1 2010 EP 10049(10) b 21 j 2010 E 10014; b 21 j 2010 E 10014; v b v fi v v b-- b (11) 2 2010 v b E 10004 M 29 v 2010 Vv v 10020/2 2 j 2010 ELE 100190 P 12 2010 Pv v 1019/(12) M j 2010 P E 10041 M j 2010 P E 10041 19 j 2010 V--V 11001290(1) M 9 2010 100120 M 9 2010 100120(14) 2 j 2010 E 100190 2 j 2010 E 100190vincs mais aboutissant finalement trs rarement, et seule-ment dans des hypothses bien spcifiques, la sanction de lacheteur public.II. Rfr contractuel, procdure adapte et dlai de signature du contratUne fois affirm le caractre restrictif des moyens invocables, restait pour le juge se prononcer sur la rgularit de la pra-tique consistant, dans le cadre dune procdure adapte, signer le contrat antrieurement ou paralllement linformation des candidats vincs (A). La rsolution de cette problmatique tait dautant plus importante que lidentification dune irrgularit sur ce point aurait pu largir fi le champ des moyens invo-cables (B).A) La signature du contrat paralllement linformation des candidatsL encore, la dcision commente avait se prononcer sur une problmatique contentieuse rcurrente lie la possibilit offerte (ou non) lacheteur public, en procdure adapte(15), de ne pas respecter de dlai entre linformation des candidats de leur viction(16) et la signature du contrat issu de la mise en concurrence. En lespce, la requrante contestait en effet le procd utilis par lentit adjudicatrice au motif quaucun dlai navait t respect entre ces deux chances, les tablisse-ments ayant sign le contrat le jour mme de linformation des candidats vincs.Et, sil est vrai que la requrante pouvait se prvaloir de cer-taines dcisions du juge du rfr contractuel actant, mme en labsence de contrainte textuelle, de lexistence dune obliga-tion pour lacheteur de respecter un dlai suffisant entre lin-formation des candidats et la signature du contrat(17), le juge dlgu du tribunal administratif de Lille a toutefois rejet le moyen invoqu. Ce dernier, faisant une interprtation littrale des textes, a en effet relev quaucune disposition du code des marchs publics nimpos[ait] une entit adjudicatrice de procder, dans le cadre dune procdure adapte, une infor-mation pralable des candidats non retenus avant de signer un march ou un accord-cadre , le tout pour conclure que par suite, les services de la navigation arienne Nord et Nord-Est ont pu lgalement signer laccord-cadre litigieux le 5 mai 2010 et adresser le mme jour la Socit Applications Concept le courrier linformant du rejet de son offre .(1) L v z z j v ( b 21 j 2010 E 10014 j v v jfi z j L 1 2010 EP 10049 fi )(1) b v v b ( 2 2010 v b E 10004 P 2 j 2010 v 100421)(17) L 2 2010 h v 100129 P 0 j 2010 h 10120 h j b 2 j 2010 Lb v 0024 j N 2010 M 10499 j 11 j fi L b 2010 h 1004741 v b69Contrats Publics n 104 novembre 2010Vie des contratsPassation notre sens, plusieurs arguments peuvent justifier une telle solution.Argument textuel dabord, puisque effectivement le code des marchs publics, tout comme dailleurs lordonnance du 6 juin 2005 et ses textes dapplication, nimposent aucune contrainte lacheteur public sagissant du dlai de signature du contrat. Et si le Conseil dtat adopte une conception extensive du principe de transparence, il semble relativement dlicat, sur le plan des principes, dtendre par ce biais aux procdures non formali-ses ou librement dfinies, une rgle que le pouvoir rglemen-taire na pas formellement impose.Ensuite, sajoute cela le fait quau niveau communautaire, la directive recours prvoit elle-mme une drogation au dlai de suspension pour les procdures qui ne sont pas soumises lobligation de publier un avis de march au JOUE(18), ce qui savre, en thorie, le cas pour les marchs conclus sur le fon-dement dune procdure non formalise.Enfin, il importe de relever, au niveau national, que lar-ticle L.551-15 alina 1er du CJA prcise que le rfr contrac-tuel ne peut tre exerc ni lgard des contrats dont la passation nest pas soumise une obligation de publicit pr-alable lorsque le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observ un dlai de onze jours aprs cette publication, ni lgard des contrats soumis publicit pra-lable auxquels ne sapplique pas lobligation de communiquer la dcision dattribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice a accompli la mme formalit . , le rfr contractuel serait donc ouvert lencontre des contrats faisant lobjet dune obligation de publicit mais auxquels ne sappliquerait pas lobligation de communiquer une dcision dattribution ds lors que lacheteur public aurait pris le soin dinformer les candidats de la signature intervenir tout en respectant un dlai minimum de onze jours. Mais, ce faisant, serait alors confirm le fait que, pour les mar-chs procdure adapte (ou librement dfinie) a priori viss(19), linformation du candidat vinc, en amont de la signature du contrat, ne serait pas en elle-mme imprative mais constitue-rait tout au plus une modalit douverture du rfr contractuel, action qui, dfaut, aurait t dfinitivement ferme.Ce raisonnement se retrouve du reste dans plusieurs dcisions des juges du rfr contractuel concluant labsence dobliga-tion pour lacheteur public de signifier aux candidats, en leur laissant un dlai raisonnable pour agir, leur viction antrieu-rement la conclusion du contrat, au regard notamment de larticle 9 du dcret n 2005-1742 portant application de lor-donnance du 6 juin 2005 (logique transposable aux procdures des articles 28, 30 et 148 du code des marchs publics)(20). Lon relvera dailleurs que dans ces dcisions, les juges saisis, pour exclure tout respect dun quelconque dlai de signature, font, le (1) 2 : D L b v v v 2 b h 2 v v: ) v 2004/1/E b b v h fi U (19) E h b - E h b - L 2009-1 7 2009(20) 2 j 2010 ELE 100190; P 12 2010 Pv v 1019/ M j 2010 E 100401; 2010 Pv v 1019/plus souvent, le lien entre labsence de contrainte et louverture de laction en rfr contractuel(21).On le voit, bien quintervenant dans un domaine o la juris-prudence semble divergente, la dcision rendue est donc loin dtre isole et parat reposer sur certains arguments juridiques srieux.B) Lextension des moyens invocables en cas de violation du dlai de signatureCe point tant rgl, reste sattarder sur les consquences quauraient pu avoir la constatation dune mconnaissance dun hypothtique dlai raisonnable respecter, ce seul constat ne permettant pas de conclure automatiquement la nullit du contrat par le juge du rfr contractuel.Rappelons en effet que larticle L. 551-18 du CJA nonce que le juge doit prononcer la nullit du contrat lorsque celui-ci a t sign avant lexpiration du dlai exig aprs lenvoi de la dci-sion dattribution aux oprateurs conomiques ayant prsent une candidature ou une offre ou pendant la suspension prvue larticle L. 551-4 ou larticle L. 551-9 si, en outre deux conditions sont remplies : la mconnaissance de ces obligations a priv le demandeur de son droit dexercer le recours prvu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont t mconnues dune manire affectant les chances de lauteur du recours dobtenir le contrat .La violation du dlai de est ainsi insuffisante pour que la nullit simpose(22). Encore faudra-t-il que cette situation ait pu empcher lexercice dun rfr prcontractuel et que, par ailleurs, les obligations de publicit et de mise en concur-rence aient pu tre mconnues dune manire telle quaurait t affecte la situation du requrant.Mais, ce faisant, sous couvert de lanalyse de ces deux condi-tions supplmentaires, le champ du dbat contentieux pourrait sen trouver largi, le juge rintgrant, par ce biais, lanalyse de toutes les obligations de publicit et de mise en concurrence afin notamment didentifier si, au-del de la problmatique de la signature anticipe, le candidat a pu effectivement perdre une chance dobtenir le contrat.Cest en tout cas la pratique vers laquelle semblent sorienter certains magistrats en relevant notamment quen application des dispositions de larticle L. 551-18 du mme code, il appar-tient au juge du rfr contractuel saisi par une socit qui comme en lespce a t prive de la facult de former utilement un rfr prcontractuel du fait du pouvoir adjudicateur, de se prononcer sur les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence invoqus par lauteur du recours pour (21) L b M v v L 1-1 j v b ()(22) P L 1-20 P L 1-20 :D v v b v L 1-4 L 1-9 j fi fi v L 1-1 j v b j 70Contrats Publics n 104 novembre 2010Vie des contrats Passationapprcier si les conditions dans lesquelles ces manquements se sont produits ont affect les chances de celui-ci dobtenir le contrat (23).La violation du dlai de signature, sous rserve de lapplication ncessairement minoritaire de larticle L. 551-20 du CJA(24) dont on identifie dailleurs mal larticulation avec lar-ticle L. 551-18 surtout au regard de la conception restrictive retenue par la jurisprudence(25) ne devrait donc pas, sup-poser mme quelle soit identifie, se traduire par une nullit automatique mais par la rintroduction, dans le cadre du rfr contractuel, de tous les moyens relatifs aux obligations de publi-cit et de mise en concurrence.ConclusionOn le voit, la dcision commente apporte donc sa pierre ldifice quant la rsolution des problmatiques rsultant des ambiguts du texte sagissant la fois de la nature des moyens invocables et des pouvoirs du juge du rfr contractuel. Mais, il va sans dire quafin dviter ces dbats et ces incertitudes, qui seront ventuellement tranchs par le Conseil dtat, le pouvoir rglementaire aurait t plus inspir dadopter des dispositions claires et prcises sur les contraintes simposant aux acheteurs publics et sur les modalits dintroduction du rfr contractuel. (2) P 2 j 2010 v 100421 D : P 0 j 2010 h 10120 b 2 j 2010 Lb v 10024 L 2 2010 h v 100129(24) P 11 j 2010 ELL P 11 j 2010 ELL M P 10010 (2) L 1-1 L 1-20 fi L 1-1 L 1-20 fi v vb v j L1-1 v v - v (- ) b v h b ?ExtraitTA Lille, ord. 22 juin 2010, Socit Application concept, req. n 1003569 Sur les conclusions fin dannulation du contrat litigieux :Considrant quaux termes de larticle L. 551-18 du code de justice administrative : Le juge prononce la nullit du contrat lorsquaucune des mesures de publicit requises pour sa passation na t prise, ou lorsque a t omise une publication au Journal officiel de lUnion europenne dans le cas o une telle publication est prescrite./ La mme annulation est prononce lorsque ont t mconnues les modalits de remise en concurrence prvues pour la passation des contrats fonds sur un accord-cadre ou un systme dacquisition dynamique./ Le juge prononce galement la nullit du contrat lorsque celui-ci a t sign avant lexpiration du dlai exig aprs lenvoi de la dcision dattribution aux oprateurs conomiques ayant prsent une candidature ou une offre ou pendant la suspension prvue larticle L. 551-4 ou larticle L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la mconnaissance de ces obligations a priv le demandeur de son droit dexercer le recours prvu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont t mconnues dune manire affectant les chances de lauteur du recours dobtenir le contrat. ; quaux termes de larticle L. 551-19 du mme code : Toutefois, dans les cas prvus larticle L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la rsiliation du contrat, soit par la rduction de sa dure, soit par une pnalit financire impose au pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice, si le prononc de la nullit du contrat se heurte une raison imprieuse dintrt gnral./ () ; quaux termes de larticle L. 551-20 du mme code : Dans le cas o le contrat a t sign avant lexpiration du dlai exig aprs lenvoi de la dcision dattribution aux oprateurs conomiques ayant prsent une candidature ou une offre ou pendant la suspension prvue larticle L. 551-4 ou larticle L. 551-9, le juge peut prononcer la nullit du contrat, le rsilier, en rduire la dure ou imposer une pnalit financire. ;Considrant que les articles L. 551-18 L. 551-20 du code de justice administrative noncent prcisment les hypothses dans lesquelles le juge du rfr contractuel doit ou peut faire usage des pouvoirs qui lui sont dvolus ; quils doivent donc tre regards comme numrant limitativement les manquements pouvant tre utilement invoqus devant ce juge ;Considrant en premier lieu que les moyens tirs de ce que loffre retenue a t dpose aprs le dlai de remise des plis fix par le rglement de consultation, de ce que lentit adjudicatrice na pas tenu compte de la dernire proposition adresse par la Socit Applications Concept, de ce que laccord-cadre ne pouvait tre conclu selon une procdure adapte, de ce que les prix auraient d tre compars toutes taxes comprises et de ce que les articles 6, relatif aux spcifications techniques, et 172, relatif la publication dun avis dattribution, du code des marchs publics nauraient pas t respects ne font pas partie des manquements limitativement numrs par les articles L. 551-18 L. 551-20 du code de justice administrative ; quil rsulte donc de ce quil prcde quils doivent tre carts comme inoprants.

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