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POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

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Page 1: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLEacuteS

AUX POPULATIONS VICTIMESles enseignements de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

RAPPORT 2014

Cette eacutetude a eacuteteacute reacutealiseacutee par Sherpa et Transparency International France

Des remerciements particuliers sont adresseacutes agrave Maud Perdriel-Vaissiere et Thomas Ballot pour la reacutedaction de lrsquoeacutetude et agrave Corentin Latimier pour ses preacutecieuses recherches

Photo de couverture copynARCOTO

Reacutesumeacute exeacutecutif

INTRODUCTION

LES ENSEIGNEMENTS TIRES DE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

I- Les failles de la lutte anti-blanchiment

A Les donneacutees du problegraveme

B Propositions

II- Le deacuteclenchement de lrsquoaction publique

III- Lrsquoappreacutehension et le recouvrement des avoirs illicites le meacutecanisme de saisie et de

confiscation

A Les donneacutees du problegraveme

B Propositions

IV- La restitution des avoirs issus de la corruption transnationale

A Les donneacutees du problegraveme

B Proposition

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TABLEDES MATIEgraveRES

REacuteSUMEacuteEXEacuteCUTIF

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Plus de 6 ans apregraves le deacuteclenchement de lrsquoaffaire dite des laquo Biens Mal Acquis raquo Sherpa et Transparency International France entendent agrave travers la preacutesente eacutetude en tirer les enseignements et faire des propositions concregravetes afin drsquoameacuteliorer le dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment mais eacutegalement de recouvrement et de restitution des avoirs illicites

LrsquoAFFAIRE DES laquo BIENS MAL ACQUIS raquo - RAPPEL DES FAITS

En 2007 CCFD-Terre Solidaire a publieacute un rapport laquo Biens Mal Acquis profitent trop souvent La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo qui met en lumiegravere les avoirs deacutetourneacutes par plus de 30 dirigeants de pays en deacuteveloppement Suite agrave ce rapport Sherpa a eacutetudieacute les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees pour appreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais Aussi en mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise confirmant les alleacutegations des plaignants et mettant eacutegalement en eacutevidence le rocircle joueacute par la Banque de France et le Treacutesor public gabonais dans cette affaire Malgreacute les reacutesultats de lrsquoenquecircte le Procureur de la Reacutepublique a consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee et a classeacute lrsquoaffaire

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais avec lrsquoappui juridique de Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 le tribunal de grande instance de Paris srsquoest prononceacute en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France Le Parquet a fait appel de la deacutecision

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire Un pourvoi en cassation a donc eacuteteacute formeacute par Transparency International France

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France

La deacutecision de la Cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

1 LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF ANTI-BLANCHIMENT

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment en France de capitaux provenant du produit de la corruption transnationale

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE ET LE ROcircLE DES ONG

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis agrave vis de lrsquoexeacutecutif ne permettait pas au moment de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale Il suffit en effet drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet agrave tous les stades de la proceacutedure degraves que cela a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire1 et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere2 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption ce qui permettra de mettre fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un Parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

1 Voir pour plus drsquoinformations Transparency International France et Sherpa laquo Biens Mal Acquis Les juges drsquoinstruction demandent un mandat drsquoarrecirct international contre Teodorin Obiang ndash Le Parquet tente de ralentir la proceacutedure raquo (2012)2 Loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France Degraves que cela

a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

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REacuteSUMEacute EXEacuteCUTIF

Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

3 LA SAISIE ET LA CONFISCATION DES AVOIRS

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi du 27 mars 20124 relative agrave lrsquoexeacutecution des peines sont agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes eacutecrans

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation et la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics5 raquoPour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale6 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

Principale recommandation

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

4 Loi du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines 5 Rapport ndeg 243 de la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale sur le projet de loi (ndeg171) relatif agrave la lutte contre la corruption Michel HUNAULT deacuteposeacute le 3 octobre 2007 p16 Voir eacutegalement Rapport autorisant la ratification de la convention des Nations unies contre la corruption Commission des Affaires eacutetrangegraveres de lrsquoAssembleacutee nationale Geneviegraveve Colot 29 juin 20056 Idem note ndeg5 voir eacutegalement J Lelieur laquo La loi du 13 novembre 2007 relative agrave la lutte contre la corruption quelles avanceacutees du droit franccedilais par rapport aux exigences du droit international raquo Droit peacutenal ndeg 11 Novembre 2008 eacutetude 25

La leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees() Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

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INTRODUCTION

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7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

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INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

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Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

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Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

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A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 2: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

Cette eacutetude a eacuteteacute reacutealiseacutee par Sherpa et Transparency International France

Des remerciements particuliers sont adresseacutes agrave Maud Perdriel-Vaissiere et Thomas Ballot pour la reacutedaction de lrsquoeacutetude et agrave Corentin Latimier pour ses preacutecieuses recherches

Photo de couverture copynARCOTO

Reacutesumeacute exeacutecutif

INTRODUCTION

LES ENSEIGNEMENTS TIRES DE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

I- Les failles de la lutte anti-blanchiment

A Les donneacutees du problegraveme

B Propositions

II- Le deacuteclenchement de lrsquoaction publique

III- Lrsquoappreacutehension et le recouvrement des avoirs illicites le meacutecanisme de saisie et de

confiscation

A Les donneacutees du problegraveme

B Propositions

IV- La restitution des avoirs issus de la corruption transnationale

A Les donneacutees du problegraveme

B Proposition

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TABLEDES MATIEgraveRES

REacuteSUMEacuteEXEacuteCUTIF

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Plus de 6 ans apregraves le deacuteclenchement de lrsquoaffaire dite des laquo Biens Mal Acquis raquo Sherpa et Transparency International France entendent agrave travers la preacutesente eacutetude en tirer les enseignements et faire des propositions concregravetes afin drsquoameacuteliorer le dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment mais eacutegalement de recouvrement et de restitution des avoirs illicites

LrsquoAFFAIRE DES laquo BIENS MAL ACQUIS raquo - RAPPEL DES FAITS

En 2007 CCFD-Terre Solidaire a publieacute un rapport laquo Biens Mal Acquis profitent trop souvent La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo qui met en lumiegravere les avoirs deacutetourneacutes par plus de 30 dirigeants de pays en deacuteveloppement Suite agrave ce rapport Sherpa a eacutetudieacute les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees pour appreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais Aussi en mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise confirmant les alleacutegations des plaignants et mettant eacutegalement en eacutevidence le rocircle joueacute par la Banque de France et le Treacutesor public gabonais dans cette affaire Malgreacute les reacutesultats de lrsquoenquecircte le Procureur de la Reacutepublique a consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee et a classeacute lrsquoaffaire

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais avec lrsquoappui juridique de Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 le tribunal de grande instance de Paris srsquoest prononceacute en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France Le Parquet a fait appel de la deacutecision

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire Un pourvoi en cassation a donc eacuteteacute formeacute par Transparency International France

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France

La deacutecision de la Cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

1 LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF ANTI-BLANCHIMENT

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment en France de capitaux provenant du produit de la corruption transnationale

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE ET LE ROcircLE DES ONG

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis agrave vis de lrsquoexeacutecutif ne permettait pas au moment de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale Il suffit en effet drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet agrave tous les stades de la proceacutedure degraves que cela a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire1 et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere2 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption ce qui permettra de mettre fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un Parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

1 Voir pour plus drsquoinformations Transparency International France et Sherpa laquo Biens Mal Acquis Les juges drsquoinstruction demandent un mandat drsquoarrecirct international contre Teodorin Obiang ndash Le Parquet tente de ralentir la proceacutedure raquo (2012)2 Loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France Degraves que cela

a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

6 7

REacuteSUMEacute EXEacuteCUTIF

Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

3 LA SAISIE ET LA CONFISCATION DES AVOIRS

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi du 27 mars 20124 relative agrave lrsquoexeacutecution des peines sont agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes eacutecrans

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation et la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics5 raquoPour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale6 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

Principale recommandation

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

4 Loi du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines 5 Rapport ndeg 243 de la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale sur le projet de loi (ndeg171) relatif agrave la lutte contre la corruption Michel HUNAULT deacuteposeacute le 3 octobre 2007 p16 Voir eacutegalement Rapport autorisant la ratification de la convention des Nations unies contre la corruption Commission des Affaires eacutetrangegraveres de lrsquoAssembleacutee nationale Geneviegraveve Colot 29 juin 20056 Idem note ndeg5 voir eacutegalement J Lelieur laquo La loi du 13 novembre 2007 relative agrave la lutte contre la corruption quelles avanceacutees du droit franccedilais par rapport aux exigences du droit international raquo Droit peacutenal ndeg 11 Novembre 2008 eacutetude 25

La leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees() Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

8

INTRODUCTION

9

7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

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INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

10

Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

12

Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

13

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

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De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 3: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

REacuteSUMEacuteEXEacuteCUTIF

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Plus de 6 ans apregraves le deacuteclenchement de lrsquoaffaire dite des laquo Biens Mal Acquis raquo Sherpa et Transparency International France entendent agrave travers la preacutesente eacutetude en tirer les enseignements et faire des propositions concregravetes afin drsquoameacuteliorer le dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment mais eacutegalement de recouvrement et de restitution des avoirs illicites

LrsquoAFFAIRE DES laquo BIENS MAL ACQUIS raquo - RAPPEL DES FAITS

En 2007 CCFD-Terre Solidaire a publieacute un rapport laquo Biens Mal Acquis profitent trop souvent La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo qui met en lumiegravere les avoirs deacutetourneacutes par plus de 30 dirigeants de pays en deacuteveloppement Suite agrave ce rapport Sherpa a eacutetudieacute les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees pour appreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais Aussi en mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise confirmant les alleacutegations des plaignants et mettant eacutegalement en eacutevidence le rocircle joueacute par la Banque de France et le Treacutesor public gabonais dans cette affaire Malgreacute les reacutesultats de lrsquoenquecircte le Procureur de la Reacutepublique a consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee et a classeacute lrsquoaffaire

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais avec lrsquoappui juridique de Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 le tribunal de grande instance de Paris srsquoest prononceacute en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France Le Parquet a fait appel de la deacutecision

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire Un pourvoi en cassation a donc eacuteteacute formeacute par Transparency International France

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France

La deacutecision de la Cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

1 LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF ANTI-BLANCHIMENT

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment en France de capitaux provenant du produit de la corruption transnationale

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE ET LE ROcircLE DES ONG

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis agrave vis de lrsquoexeacutecutif ne permettait pas au moment de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale Il suffit en effet drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet agrave tous les stades de la proceacutedure degraves que cela a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire1 et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere2 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption ce qui permettra de mettre fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un Parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

1 Voir pour plus drsquoinformations Transparency International France et Sherpa laquo Biens Mal Acquis Les juges drsquoinstruction demandent un mandat drsquoarrecirct international contre Teodorin Obiang ndash Le Parquet tente de ralentir la proceacutedure raquo (2012)2 Loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France Degraves que cela

a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

6 7

REacuteSUMEacute EXEacuteCUTIF

Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

3 LA SAISIE ET LA CONFISCATION DES AVOIRS

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi du 27 mars 20124 relative agrave lrsquoexeacutecution des peines sont agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes eacutecrans

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation et la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics5 raquoPour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale6 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

Principale recommandation

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

4 Loi du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines 5 Rapport ndeg 243 de la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale sur le projet de loi (ndeg171) relatif agrave la lutte contre la corruption Michel HUNAULT deacuteposeacute le 3 octobre 2007 p16 Voir eacutegalement Rapport autorisant la ratification de la convention des Nations unies contre la corruption Commission des Affaires eacutetrangegraveres de lrsquoAssembleacutee nationale Geneviegraveve Colot 29 juin 20056 Idem note ndeg5 voir eacutegalement J Lelieur laquo La loi du 13 novembre 2007 relative agrave la lutte contre la corruption quelles avanceacutees du droit franccedilais par rapport aux exigences du droit international raquo Droit peacutenal ndeg 11 Novembre 2008 eacutetude 25

La leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees() Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

8

INTRODUCTION

9

7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

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INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

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Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

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Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

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A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

28 29

B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 4: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

Plus de 6 ans apregraves le deacuteclenchement de lrsquoaffaire dite des laquo Biens Mal Acquis raquo Sherpa et Transparency International France entendent agrave travers la preacutesente eacutetude en tirer les enseignements et faire des propositions concregravetes afin drsquoameacuteliorer le dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment mais eacutegalement de recouvrement et de restitution des avoirs illicites

LrsquoAFFAIRE DES laquo BIENS MAL ACQUIS raquo - RAPPEL DES FAITS

En 2007 CCFD-Terre Solidaire a publieacute un rapport laquo Biens Mal Acquis profitent trop souvent La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo qui met en lumiegravere les avoirs deacutetourneacutes par plus de 30 dirigeants de pays en deacuteveloppement Suite agrave ce rapport Sherpa a eacutetudieacute les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees pour appreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais Aussi en mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise confirmant les alleacutegations des plaignants et mettant eacutegalement en eacutevidence le rocircle joueacute par la Banque de France et le Treacutesor public gabonais dans cette affaire Malgreacute les reacutesultats de lrsquoenquecircte le Procureur de la Reacutepublique a consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee et a classeacute lrsquoaffaire

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais avec lrsquoappui juridique de Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 le tribunal de grande instance de Paris srsquoest prononceacute en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France Le Parquet a fait appel de la deacutecision

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire Un pourvoi en cassation a donc eacuteteacute formeacute par Transparency International France

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France

La deacutecision de la Cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

1 LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF ANTI-BLANCHIMENT

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment en France de capitaux provenant du produit de la corruption transnationale

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE ET LE ROcircLE DES ONG

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis agrave vis de lrsquoexeacutecutif ne permettait pas au moment de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale Il suffit en effet drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet agrave tous les stades de la proceacutedure degraves que cela a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire1 et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere2 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption ce qui permettra de mettre fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un Parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

1 Voir pour plus drsquoinformations Transparency International France et Sherpa laquo Biens Mal Acquis Les juges drsquoinstruction demandent un mandat drsquoarrecirct international contre Teodorin Obiang ndash Le Parquet tente de ralentir la proceacutedure raquo (2012)2 Loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France Degraves que cela

a eacuteteacute possible le Parquet a chercheacute agrave enterrer ou agrave ralentir lrsquoaffaire et de toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

6 7

REacuteSUMEacute EXEacuteCUTIF

Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

3 LA SAISIE ET LA CONFISCATION DES AVOIRS

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi du 27 mars 20124 relative agrave lrsquoexeacutecution des peines sont agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes eacutecrans

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation et la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics5 raquoPour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale6 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

Principale recommandation

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

4 Loi du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines 5 Rapport ndeg 243 de la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale sur le projet de loi (ndeg171) relatif agrave la lutte contre la corruption Michel HUNAULT deacuteposeacute le 3 octobre 2007 p16 Voir eacutegalement Rapport autorisant la ratification de la convention des Nations unies contre la corruption Commission des Affaires eacutetrangegraveres de lrsquoAssembleacutee nationale Geneviegraveve Colot 29 juin 20056 Idem note ndeg5 voir eacutegalement J Lelieur laquo La loi du 13 novembre 2007 relative agrave la lutte contre la corruption quelles avanceacutees du droit franccedilais par rapport aux exigences du droit international raquo Droit peacutenal ndeg 11 Novembre 2008 eacutetude 25

La leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees() Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

8

INTRODUCTION

9

7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

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INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

10

Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

12

Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

13

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

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14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

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Page 5: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

3 LA SAISIE ET LA CONFISCATION DES AVOIRS

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi du 27 mars 20124 relative agrave lrsquoexeacutecution des peines sont agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Principales recommandations

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes eacutecrans

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation et la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics5 raquoPour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale6 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

Principale recommandation

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

4 Loi du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines 5 Rapport ndeg 243 de la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale sur le projet de loi (ndeg171) relatif agrave la lutte contre la corruption Michel HUNAULT deacuteposeacute le 3 octobre 2007 p16 Voir eacutegalement Rapport autorisant la ratification de la convention des Nations unies contre la corruption Commission des Affaires eacutetrangegraveres de lrsquoAssembleacutee nationale Geneviegraveve Colot 29 juin 20056 Idem note ndeg5 voir eacutegalement J Lelieur laquo La loi du 13 novembre 2007 relative agrave la lutte contre la corruption quelles avanceacutees du droit franccedilais par rapport aux exigences du droit international raquo Droit peacutenal ndeg 11 Novembre 2008 eacutetude 25

La leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees() Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

Faute de dispositif adeacutequat comment la France pourra-t-elle opeacuterer la restitution des laquo Biens mal acquis raquo

8

INTRODUCTION

9

7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

11

INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

10

Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

12

Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

13

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

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De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

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EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

26 27

PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 6: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

7 Discours de Jim Yong Kim preacutesident du Groupe de la Banque mondiale sur la lutte anti-corruption au Centre des eacutetudes strateacutegiques et internationales (CSIS) Washington DC 30 janvier 2013 8 Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) 9 deacutecembre 20039 laquo Fiche drsquoinformation Etude sur les obstacles au recouvrement des biens mal acquis raquo STAR The World Bank Group10 Voir le Rapport laquo Biens Mal Acquis hellip profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales raquo CCFD-Terre solidaire mars 2007

Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord () Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir

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INTRODUCTION

Beaucoup drsquoofficiels notamment dans les pays en deacuteveloppement placent leur enrichissement personnel avant celui de leur pays Avec lrsquoappui des banques et autres intermeacutediaires financiers ces eacutelites dirigeantes corrompues pillent les ressources de leurs pays et dissimulent les avoirs voleacutes dans les eacuteconomies du Nord Ce pheacutenomegravene porte un nom la kleptocratie (du grec klepto vol et de kratos pouvoir) et constitue un frein seacuterieux au deacuteveloppement Le mot apparaicirct dans la litteacuterature pour la premiegravere fois sous la plume du sociologue franco-polonais Stanislaw Andreski dans un ouvrage intituleacute laquo Parasitism and Subversion The Case of Latin America raquo (London WeidenfeldampNicolson 1966) Il sera ensuite vulgariseacute agrave la faveur des reacutegimes preacutedateurs de Ferdinand Marcos aux Philippines ou encore de Joseph-Deacutesireacute Mobutu au Zaiumlre

Sans ecirctre lrsquoapanage des pays en deacuteveloppement il est clair que la corruption y fait bien plus de ravages que dans les pays deacuteveloppeacutes aussi importante soit-elle dans certaines eacuteconomies du Nord la corruption ne prive pas les populations de lrsquoaccegraves agrave lrsquoeau potable ou agrave lrsquoinstruction ou encore du beacuteneacutefice drsquoinfrastructures sanitaires et sociales eacuteleacutementaires Elle ne les empecircche pas non plus de circuler en toute seacutecuriteacute sur des routes bitumeacutees Selon la Banque mondiale ce sont entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont deacutetourneacutes chaque anneacutee des pays en deacuteveloppement par le biais de la corruption drsquoagents publics7

Longtemps muette sur le sujet la communauteacute internationale a fini par prendre la mesure du problegraveme agrave travers lrsquoadoption le 9 deacutecembre 2003 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (Convention de Meacuterida) premier instrument de lutte contre la corruption agrave vocation universelle8 Un chapitre entier de la convention est ainsi consacreacute agrave la restitution des avoirs illicites et lrsquoarticle 51 lrsquoeacuterige mecircme en un principe fondamental de la Convention

Cette derniegravere disposition est louable Pour autant la difficulteacute tient agrave ce que cette convention comme tous les instruments conventionnels par ailleurs est conccedilue de maniegravere stato-centriste crsquoest-agrave-dire laquo par les Etats pour les Etats raquo En drsquoautres termes si la convention de Merida renforce consideacuterablement les moyens drsquoaction en vue de recouvrer les avoirs voleacutes ces mecircmes moyens sontrsquoagrave la seule disposition de lrsquoEtat victime Quid lorsque les eacutelites dirigeantes de cet Etat sont preacuteciseacutement celles qui se livrent au pillage des ressources du pays

Tandis qursquoagrave ce jour moins de 5 milliards de dollars drsquoavoirs illicites ont eacuteteacute recouvreacutes9 (et moins encore restitueacutes aux pays drsquoorigine) Sherpa et Transparency International France entendent donner aux populations qui sont les premiegraveres victimes de ces pillages les moyens drsquoagir drsquoougrave le deacuteclenchement de la campagne des laquo Biens Mal Acquis raquo

Rappel des faits

Tout a commenceacute en 2007 avec la publication du rapport du CCFD-Terre solidaire laquo Biens mal acquis profitent trop souvent - La fortune des dictateurs et les complaisances occidentales10raquo Suite agrave ce rapport Sherpa a conduit une eacutetude afin drsquoexplorer les voies judiciaires qui pourraient ecirctre utiliseacutees afin drsquoappreacutehender de tels avoirs lorsqursquoils sont localiseacutes sur le sol franccedilais

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Plainte simple ndeg1

En mars 2007 les associations Sherpa Survie et la Feacutedeacuteration des congolais de la diaspora deacuteposent plainte devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris contre les familles dirigeantes de lrsquoAngola du Burkina Faso de la Reacutepublique du Congo de la Guineacutee Equatoriale et du Gabon estimant qursquoelles possegravedent des patrimoines immobiliers consideacuterables qui nrsquoont pu ecirctre raisonnablement constitueacutes au moyen de leurs seuls salaires et eacutemoluments La plainte repose sur le chef drsquoinculpation de recel de deacutetournement de fonds publics qui incrimine le fait de deacutetenir sur le sol franccedilais des biens qui ont eacuteteacute acquis de maniegravere illeacutegale

Enquecircte preacuteliminaire

En juin 2007 une enquecircte est diligenteacutee par la police franccedilaise Elle confirme et corrobore la plupart des alleacutegations et reacutevegravele par ailleurs lrsquoexistence de nombreux autres biens immobiliers et mobiliers (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Lrsquoenquecircte fait eacutegalement apparaicirctre le caractegravere particuliegraverement atypique de certains financements Edith Bongo alors eacutepouse du Preacutesident gabonais aurait ainsi fait lrsquoacquisition drsquoune Daimler Chrysler au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert aupregraves de la Banque de France par le Treacutesor public gabonais (plus de deacutetails ci-apregraves) Les services de police ont en outre mis en eacutevidence le rocircle joueacute par divers intermeacutediaires (banquiers et avocats) dans la reacutealisation de ces opeacuterations

Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007 le Procureur de la Reacutepublique ayant consideacutereacute que lrsquoinfraction nrsquoeacutetait pas suffisamment caracteacuteriseacutee

Plainte simple ndeg2

Le 9 juillet 2008 lrsquoassociation Transparency International France convaincue par Sherpa de rejoindre cette initiative judiciaire sans preacuteceacutedent ainsi que des citoyens congolais et gabonais ont deacuteposeacute une seconde plainte simple devant le Procureur de la Reacutepublique de Paris Cette plainte reprend exactement les mecircmes faits que ceux deacutenonceacutes 16 mois plus tocirct par Sherpa et nrsquoavait pour objectif que de respecter les nouvelles conditions de recevabiliteacute des demandes de constitution de partie civile En effet le dispositif issu de la loi du 5 mars 2007 fait obligation aux nouveaux plaignants ndash qui envisagent par la suite de se constituer partie civile - de deacuteposer une plainte simple (Cf Article 85 du Code de proceacutedure peacutenale) Crsquoest ainsi sans surprise que cette plainte a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun classement sans suite le 3 septembre 2008

Plainte avec constitution de partie civile

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et Gregory Ngbwa Mintsa citoyen gabonais tous deux repreacutesenteacutes par Maicirctre William Bourdon avocat au barreau de Paris et Preacutesident de lrsquoassociation Sherpa ont deacuteposeacute une plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire La proceacutedure de plainte avec constitution de partie civile offre la possibiliteacute aux plaignants de surmonter la deacutecision du Parquet qui malgreacute les reacutesultats tregraves probants drsquoune enquecircte preacuteliminaire diligenteacutee courant 2007 avait deacutecideacute de classer lrsquoaffaire sans suite

En juin 2007 une enquecircte diligenteacutee par la police franccedilaise reacutevegravele lrsquoexistence de nombreux biens (proprieacuteteacutes luxueuses voitures comptes bancaires etc) Malgreacute ces reacutesultats tregraves probants lrsquoaffaire a eacuteteacute classeacutee en novembre 2007

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

12

Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

13

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 7: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

11 Arrecirct de la Cour de cassation Chambre criminelle 9 novembre 2010 ndeg de pourvoi 09-99272

Le 2 deacutecembre 2008 Transparency International France et un citoyen gabonais ont deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile avec pour objectif drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire

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Aussi avant mecircme de se prononcer sur lrsquoouverture ou non drsquoune information judiciaire la premiegravere question que le Doyen des juges drsquoinstruction se devait de trancher concernait la recevabiliteacute des plaignants Autrement dit Transparency International France et le citoyen gabonais avaient-ils un inteacuterecirct agrave agir dans cette affaire

Par ordonnance en date du 5 mai 2009 la Doyenne des juges drsquoinstruction aupregraves du tribunal de grande instance de Paris a rejeteacute la demande de constitution de partie civile deacuteposeacutee par le citoyen gabonais estimant qursquoil nrsquoavait pas drsquointeacuterecirct agrave agir pour reacuteclamer lrsquoouverture drsquoune instruction Elle srsquoest en revanche prononceacutee en faveur de la recevabiliteacute de la demande de constitution de partie civile de Transparency International France deacutecision qui aurait pu (et ducirc) permettre lrsquoouverture drsquoune information judiciaire si le Parquet ne srsquoeacutetait pas empresseacute de faire appel

Par un arrecirct rendu le 29 octobre 2009 la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a infirmeacute lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction Suivant en cela les reacutequisitions prises par le Procureur geacuteneacuteral les magistrats ont en effet consideacutereacute que Transparency International France nrsquoeacutetait pas recevable agrave se constituer partie civile dans cette affaire

Un pourvoi en cassation a alors eacuteteacute deacuteposeacute par Transparency International France et par un arrecirct historique datant du 9 novembre 2010 la chambre criminelle de la Cour de cassation a casseacute lrsquoarrecirct rendu par les juges de la cour drsquoappel en concluant agrave la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par Transparency International France11

La deacutecision de la cour de cassation a permis la deacutesignation de deux juges drsquoinstruction et lrsquoouverture drsquoune information judiciaire Depuis lors ces derniers tentent de deacuteterminer dans quelles conditions le patrimoine viseacute par la plainte a eacuteteacute acquis et celles dans lesquelles les tregraves nombreux comptes bancaires identifieacutes par les services de police ont eacuteteacute alimenteacutes Cette information devrait aussi permettre de faire toute la lumiegravere sur le rocircle joueacute par les divers intermeacutediaires qui auraient pu faciliter la reacutealisation des opeacuterations litigieuses

LES ENSEIGNEMENTSDE LrsquoAFFAIRE DES

BIENS MAL ACQUIS

13

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

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Page 8: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Eu eacutegard aux volumes de capitaux illicites introduits dans nos eacuteconomies par des agents publics eacutetrangers etou leur entourage il est permis de srsquointerroger sur lrsquoefficaciteacute du dispositif de lutte anti-blanchiment en France le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est-il efficace Agrave qui doit-on imputer les deacutefaillances dans la lutte contre le blanchiment de capitaux en France

Si le dispositif franccedilais de lutte contre le blanchiment est globalement conforme aux engagements internationaux pris en la matiegravere13 lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a cependant permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration En outre lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre le blanchiment apparait largement mise agrave mal par la reacuteticence du Parquet agrave donner suite aux informations transmises par la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN)14

1 Le dispositif juridique franccedilais de lutte anti-blanchiment

En France comme dans la majoriteacute des pays la lutte contre le blanchiment de capitaux srsquoarticule autour de deux volets lrsquoun preacuteventif lrsquoautre reacutepressif

Le dispositif preacuteventif

Le dispositif preacuteventif de lutte contre le blanchiment de capitaux est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 transposant dans lrsquoordre juridique franccedilais la directive europeacuteenne ndeg200560CE du 26 octobre 2005 ainsi que sa directive drsquoapplication ndeg200670CE du 1er aoucirct 200615 Ce dispositif repose sur un reacuteseau de professionnels assujettis agrave certaines obligations de vigilance et de deacuteclaration au titre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les professionnels assujettis sont lrsquoessentiel des professions reacuteglementeacutees et plus particuliegraverement bull concernant le secteur financier les banques eacutetablissements de creacutedit compagnies drsquoassurance changeurs socieacuteteacutes drsquoinvestissement et socieacuteteacutes de gestion de portefeuilles ou encore conseillers en investissements financiers bull concernant le secteur non financier les experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires avocats huissiers notaires agents sportifs commissaires-priseurs professionnels du secteur de lrsquoimmobilier et du secteur du jeu

1 LES FAILLES DE LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Le blanchiment de capitaux crsquoest quoi laquo Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute12raquo

Le processus de blanchiment comporte geacuteneacuteralement trois phases le placement des espegraveces collecteacutees dans le circuit financier licite (i) la dispersion de celles-ci par la multiplication drsquoopeacuterations juridico-financiegraveres eacutecrans (ii) et enfin lrsquointeacutegration de lrsquoargent sale via des investissements licites (iii)

La lutte contre le blanchiment de capitaux constitue la pierre angulaire de la lutte contre la corruption transnationale Non seulement elle permet de preacutevenir lrsquointroduction dans notre eacuteconomie drsquoavoirs criminels mais en outre la lutte contre le blanchiment de capitaux facilite lrsquoensemble du processus de recouvrement des avoirs illicites en assurant la deacutetection sur le territoire franccedilais de biens mal acquis

Source Blog Alphonse Gabriel Capone 6 mars 2014

13 GAFI Eacutevaluation mutuelle de la France 201114 TRACFIN avait par exemple informeacute le Parquet que Teodorin Obiang Nguema avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute ndash Article de Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis la justice louvoie raquo 28 juillet 2011 Renaud Lecadre15 Reacutesolution leacutegislative du Parlement europeacuteen sur la proposition de directive du Parlement europeacuteen et du Conseil relative agrave la preacutevention de lrsquoutilisation du systegraveme financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 11 mars 2014

12 C Cutajar laquo La description du processus de blanchiment raquo in Le Blanchiment des profits illicites Presses Universitaires de Strasbourg 2000

Le blanchiment est un processus dont la finaliteacute est de faire disparaicirctre lrsquoorigine des fonds obtenus au moyen de la commission drsquoinfractions peacutenales pour les reacuteinjecter dans lrsquoeacuteconomie leacutegale et pouvoir ainsi en jouir en toute seacutecuriteacute

Lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a permis de mettre en eacutevidence certaines deacutefaillances dans la mise en œuvre du dispositif anti-blanchiment et notamment dans le controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration

14 15

LES ENSEIGNEMENTS TIREacuteSDE LrsquoAFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS

$$

STRATAGEgraveME TYPIQUE DE BLANCHIMENT DrsquoARGENT

Acquisition drsquoargent sale

Placement

Dispersion

Inteacutegration

Achat drsquoarticles de luxeInvestissements financiers

Investissements commerciauxindustriels

Lrsquoargent sale est inteacutegreacute dans le systegraveme financier

Banque agrave lrsquoeacutetrangerPrecirct accordeacute agrave lrsquoentreprise laquoYraquo

laquoYraquo regravegle une fausse facture agrave laquoXraquoTransfert vers le compte bancaire de laquoXraquo

TeacuteleacutevirementsBanque agrave lrsquoeacutetranger

Selon le GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) le montant des sommes provenant de la grande corruption blanchies dans un autre Eacutetat que celui drsquoorigine de lrsquoargent public corrompu oscille entre 10365 milliards de dollars et 17385 milliards de dollars

Source FATF-GAFI Report Laundering the Proceed of Corruption July 2011 - Annexe 1 laquoGrand Corruption Case Inventoryraquo

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

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Page 9: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

2 La mise en œuvre du dispositif franccedilais de lutte anti-blanchiment

Une eacutevaluation meneacutee courant 2011 par lrsquoautoriteacute britannique de reacutegulation du secteur financier (le Financial Services Authority) a reacuteveacuteleacute drsquoimportantes failles dans la faccedilon dont les institutions financiegraveres britanniques traitent avec les personnes politiquement exposeacutees17 Il ressort ainsi de cette eacutetude que pregraves drsquoun tiers des banques auditionneacutees nrsquoont pas pris les mesures adeacutequates pour eacutetablir la leacutegaliteacute de la source des fonds ou encore que plus de la moitieacute des banques auditionneacutees ont omis drsquoappliquer une vigilance renforceacutee (laquo enhanced due diligence raquo) dans des situations preacutesentant un risque eacuteleveacute de blanchiment Lrsquoexpeacuterience de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo aurait certainement permis de mettre en eacutevidence des reacutesultats similaires si une telle eacutevaluation avait eacuteteacute diligenteacutee aupregraves des banques franccedilaises

Qursquoen est-il du rocircle joueacute par les autoriteacutes de controcircle et les autoriteacutes de poursuites Pourquoi les professionnels refuseraient-ils de srsquoengager dans des transactions commerciales et financiegraveres juteuses degraves lors que la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration en matiegravere de lutte contre le blanchiment est sans effet Prenons des exemples concrets

bull Consideacuterons tout drsquoabord les risques associeacutes agrave la violation des obligations de preacutevention et de deacuteclaration

Le non-respect des obligations lieacutees agrave la lutte contre le blanchiment expose tout drsquoabord les professionnels assujettis agrave des sanctions administratives Sont-elles reacuteellement prononceacutees

Ce pouvoir de sanction appartient aux autoriteacutes de controcircle autoriteacutes administratives indeacutependantes (AAI) pour les professions financiegraveres et ordres professionnels pour les professions non financiegraveres

Une premiegravere difficulteacute apparaicirct lorsque le professionnel assujetti au dispositif anti-blanchiment et lrsquoautoriteacute de controcircle sont le mecircme organisme Crsquoest le cas particulier de la Banque de France agrave laquelle lrsquoAutoriteacute de controcircle prudentiel est laquo adosseacutee raquo sachant que le gouverneur est eacutegalement le preacutesident de lrsquoAutoriteacute de controcircle

Rappelons ainsi qursquoun certain nombre de transactions suspectes mises en eacutevidence par lrsquoenquecircte sur les laquo Biens Mal Acquis raquo ont transiteacute par la Banque de France sans que cette derniegravere ne prenne soin drsquoeacutetablir la moindre deacuteclaration de soupccedilon Ainsi en est-il de lrsquoachat par Edith Bongo drsquoune berline Daimler Chrysler drsquoun montant de 390 795 euros au moyen drsquoun chegraveque tireacute sur un compte ouvert par le Treacutesor public gabonais aupregraves de la Banque de France Il ne srsquoagit pas drsquoune opeacuteration isoleacutee Le rapport du Senat ameacutericain sur la corruption transnationale publieacute en 2010 reacutevegravele en effet que de nombreuses opeacuterations de blanchiment de fonds illicites ont transiteacute par des comptes ouverts aupregraves de la Banque de France18 A aucun moment pour autant la Banque de France nrsquoa semble-t-il fait lrsquoobjet de sanctions administratives

Ces professionnels doivent ainsi srsquoacquitter drsquoobligations de vigilance et de deacuteclaration

bull Obligations de vigilance il srsquoagit drsquoidentifier les sommes ou les opeacuterations provenant ou eacutetant susceptibles de provenir drsquoune infraction peacutenale Aux termes de lrsquoarticle L561-10 du Code moneacutetaire et financier cette obligation de vigilance doit ecirctre renforceacutee lorsque les professionnels assujettis sont en relation drsquoaffaires avec ce que les directives europeacuteennes nomment laquo les personnes politiquement exposeacutees raquo reacutesidant agrave lrsquoeacutetranger16 ou encore lorsqursquoune transaction est effectueacutee avec un Eacutetat ou un territoire laquo dont les insuffisances de la leacutegislation ou les pratiques font obstacle agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux raquo en drsquoautres termes lorsqursquoun client effectue une opeacuteration avec un territoire ou un Eacutetat consideacutereacute comme non coopeacuteratif par le GAFI

bull Obligations de deacuteclaration en cas de soupccedilon sur lrsquoorigine licite drsquoune somme ou drsquoune transaction cette deacuteclaration doit ecirctre transmise agrave TRACFIN dont le rocircle est de traiter les informations transmises par les professionnels et de saisir le cas eacutecheacuteant le Procureur de la Reacutepublique lorsque les investigations de la cellule anti-blanchiment mettent en eacutevidence des faits susceptibles de constituer le blanchiment du produit drsquoune infraction Le Parquet deacutecidera alors des suites agrave donner aux notes transmises par TRACFIN

Le dispositif reacutepressif

Initialement circonscrite agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants lrsquoincrimination de blanchiment de capitaux fut eacutetendue en 1996 aux produits de tout crime ou deacutelit Lrsquoincrimination geacuteneacuterale de blanchiment preacutevue agrave lrsquoarticle 324-1 du Code peacutenal distingue deux modaliteacutes de blanchiment

bull La premiegravere modaliteacute consiste selon le premier alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo faciliter par tout moyen la justification mensongegravere de lrsquoorigine des biens ou des revenus de lrsquoauteur drsquoun crime ou drsquoun deacutelit ayant procureacute agrave celui-ci un profit direct ou indirect raquobull La seconde modaliteacute consiste selon le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 324-1 agrave laquo apporter un concours agrave une opeacuteration de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect drsquoun crime ou drsquoun deacutelit raquo Sont ici viseacutees toutes les formes de concours crsquoest-agrave-dire lrsquoaide lrsquoappui ou la collaboration dans le recyclage de profits illicites qursquoil soit le fait de lrsquoauteur de lrsquoinfraction principale ou drsquoun tiers

Le blanchiment est puni de cinq ans drsquoemprisonnement et de 375 000euro drsquoamende et de dix ans drsquoemprisonnement et de 750 000euro drsquoamende lorsqursquoil est commis de faccedilon habituelle en bande organiseacutee ou en utilisant les faciliteacutes que procure lrsquoexercice drsquoune activiteacute professionnelle

La reacutepression du blanchiment srsquoest par ailleurs trouveacutee faciliteacutee avec la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 laquelle a instaureacute avec lrsquoarticle 324-1-1 du Code peacutenal une preacutesomption de blanchiment agrave lrsquoeacutegard des opeacuterations de placement de dissimulation ou de conversion ne pouvant laquo avoir drsquoautre justification que de dissimuler lrsquoorigine ou le beacuteneacuteficiaire effectif de ces biens ou revenus raquo Cette disposition est importante dans la mesure ougrave elle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment en opeacuterant un renversement de la charge de la preuve degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus Elle est tregraves efficace en cas de montages financiers complexes et opaques car avec le renversement de la charge de la preuve ce sera alors agrave la personne suspecteacutee de blanchiment de prouver lrsquoorigine licite des biens et sommes en jeu

16 Lrsquoarticle L 561-10 2deg du C mon fin deacutefinit la personne politiquement exposeacutee comme laquo une personne reacutesidant dans un autre Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne ou un pays tiers et qui est exposeacutee agrave des risques particuliers en raison des fonctions politiques juridictionnelles ou administratives qursquoelle exerce ou a exerceacutee pour le compte drsquoun autre Eacutetat ou de celles qursquoexercent ou ont exerceacutees des membres directs de sa famille ou des personnes connues pour lui ecirctre eacutetroitement associeacutees raquo

17 FSA ldquoBanksrsquo management of high money-laundering risk situationsrdquo Juin 201118 V United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations ldquoKeeping Foreign Corruption out of the United States Four Case Historiesrdquo 2010

La reacutepression du blanchiment srsquoest trouveacutee faciliteacutee avec la loi du 6 deacutecembre 2013 laquelle facilite la preuve du deacutelit de blanchiment degraves lors que les conditions de reacutealisation drsquoune opeacuteration ne peuvent srsquoexpliquer autrement que par la volonteacute de dissimuler lrsquoorigine des biens ou des revenus

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

16 17

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 10: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

bull Proposition ndeg 2 Geacuteneacuteraliser le controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance et de deacuteclaration de soupccedilon et accroicirctre lrsquoeffectiviteacute de ce controcircle

Lrsquoeffectiviteacute du controcircle des obligations de vigilance et de deacuteclaration auxquelles sont soumises les professions reacuteglementeacutees est un eacuteleacutement essentiel du dispositif de lutte contre le blanchiment Or agrave ce jour ce controcircle nrsquoa pas encore eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute agrave lrsquoensemble des professions reacuteglementeacutees A cet eacutegard nous tenons une nouvelle fois agrave souligner lrsquoabsence drsquoorganisme de controcircle concernant les marchands de biens preacutecieux alors mecircme que cette profession est confronteacutee comme le souligne la Cour des comptes22 agrave un risque eacuteleveacute de pratiques de blanchiment Il convient en outre drsquoassurer la pleine indeacutependance des autoriteacutes de controcircle

bull Proposition ndeg 3 Rendre effectives et dissuasives les sanctions administratives et judiciaires prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels qui auraient manqueacute agrave leurs obligations

Ainsi que le relegraveve la Cour des comptes la laquo preacutevention anti-blanchiment passe eacutegalement par le caractegravere dissuasif des sanctions administratives et judiciaires effectivement prononceacutees raquo23 En drsquoautres termes il srsquoagit de modifier profondeacutement lrsquoeacutequation laquo risques-profits raquo preacuteceacutedemment eacutevoqueacutee en prononccedilant les sanctions administratives et judiciaires preacutevues par la loi A cet eacutegard il conviendrait drsquoenvisager un renforcement des sanctions applicables au regard de la graviteacute des faits reprocheacutes de lrsquoimportance du dommage causeacute agrave lrsquoeacuteconomie de la situation de lrsquoentiteacute sanctionneacutee et de lrsquoeacuteventuelle reacuteiteacuteration des pratiques prohibeacutees

bull Proposition ndeg 4 Renforcer les moyens humains et financiers alloueacutes agrave la lutte anti-blanchiment

Nous nous associons au GAFI et agrave la Cour des comptes pour regretter le manque de moyens financiers et humains alloueacutes agrave la cellule TRACFIN et plus geacuteneacuteralement agrave la lutte contre le blanchiment En effet un dispositif aussi complet soit-il ne peut fonctionner efficacement sans moyens suffisants Des moyens suppleacutementaires doivent ecirctre alloueacutes aux entiteacutes de lutte contre le blanchiment tant au niveau du controcircle des professionnels assujettis aux obligations de vigilance qursquoau niveau de lrsquoenquecircte et du traitement des deacuteclarations de soupccedilon adresseacutees agrave TRACFIN

2 LE DEacuteCLENCHEMENT DE LrsquoACTION PUBLIQUE

En France en vertu du principe drsquoopportuniteacute des poursuites le Parquet est libre de poursuivre ou non les faits constitutifs drsquoune infraction Or la deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH)24 et la Cour de cassation25 ont notamment estimeacute que les membres du ministegravere public ne remplissent pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute et drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif qui compte parmi les garanties inheacuterentes agrave la qualiteacute de magistrat La CEDH lrsquoa drsquoailleurs encore rappeleacute reacutecemment de faccedilon incidente dans son arrecirct Vassis et autres c France du 27 juin 201326 En outre mecircme si la reacutecente loi organique du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur financier a permis la mise en place drsquoun parquet financier compeacutetent concurremment des autres parquets pour lrsquoensemble des infractions dites drsquoatteintes agrave la probiteacute comme la corruption le trafic drsquoinfluence ou les deacutetournements de fonds publics (mais de compeacutetence exclusive srsquoagissant des fraudes fiscales complexes ou de grande envergure) la creacuteation de ce parquet speacutecialiseacute a essuyeacute un certain nombre de critiques preacuteciseacutement au regard du laquo risque raquo drsquoemprise du pouvoir politique sur les affaires sensibles ainsi concentreacutees aupregraves drsquoun seul parquet

Une autre difficulteacute vient de ce que certaines professions ne font lrsquoobjet drsquoaucun controcircle en raison de lrsquoabsence pure et simple drsquoorganisme deacutedieacute Crsquoest notamment le cas des marchands de biens preacutecieux19 - des achats pourtant appreacutecieacutes des kleptocrates

En plus des deacutefaillances du systegraveme de controcircle administratif nous pouvons eacutegalement regretter la rareteacute des condamnations peacutenales prononceacutees agrave lrsquoencontre des professionnels assujettis qui auraient sciemment faciliteacute des opeacuterations de blanchiment de capitaux sur le territoire franccedilais

bull Consideacuterons maintenant le sceacutenario suivant une banque ou toute autre entiteacute reacuteglementeacutee deacuteclare une opeacuteration suspecte agrave la cellule TRACFIN mais rien ne se passe par la suite Malheureusement il ne srsquoagit pas que drsquoun simple sceacutenario

Entre 2000 et 2011 onze notes drsquoinformation ont ainsi eacuteteacute transmises par TRACFIN au Parquet de Paris concernant les personnes viseacutees dans la plainte des laquo Biens Mal Acquis raquo Pourtant agrave aucun moment y compris apregraves le deacutepocirct de la plainte en 2007 le Parquet nrsquoa jugeacute utile de poursuivre De mecircme en juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute20 Cette transaction avait tout du cas drsquoeacutecole En effet elle a eacuteteacute effectueacutee par un ministre drsquoun Eacutetat eacutetranger par ailleurs viseacute par une plainte peacutenale en France pour des activiteacutes preacutesumeacutees de blanchiment drsquoargent et elle portait sur une somme consideacuterable qui a eacuteteacute reacutegleacutee par une socieacuteteacute forestiegravere eacutequato-guineacuteenne Malgreacute tout lagrave encore le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

Pourquoi aucune action coercitive nrsquoa-t-elle jamais eacuteteacute prise alors mecircme que les professionnels reacuteglementeacutes ont suivi les proceacutedures anti-blanchiment et que TRACFIN a effectueacute son devoir de signalement aupregraves du Parquet Une loi sans application nrsquoa que peu de sens et force est de constater que le dispositif anti-blanchiment mis en place par le leacutegislateur nrsquoest pas toujours scrupuleusement appliqueacute

B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France proposent que les mesures suivantes soient adopteacutees afin de renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux

bull Proposition ndeg 1 Diligenter agrave lrsquoinstar drsquoautres pays une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment de capitaux en France du produit de la corruption transnationale

Afin de faire la lumiegravere sur le rocircle exact des institutions financiegraveres franccedilaises et autres professions reacuteglementeacutees dans le processus de blanchiment des produits de la corruption transnationale ainsi que de relever avec preacutecision les deacutefaillances du systegraveme de preacuteventiondeacutetection du blanchiment en vigueur nous proposons que soit diligenteacutee une mission drsquoinformation parlementaire sur le blanchiment du produit de la corruption transnationale De telles initiatives ont deacutejagrave eu lieu au Royaume-Uni ainsi qursquoaux Etats-Unis ougrave le Seacutenat ameacutericain a diligenteacute plusieurs grandes missions drsquoinformation en la matiegravere21

19 Cour des comptes laquo TRACFIN et la lutte contre le blanchiment drsquoargent raquo in Rapport Annuel Public 2012 p20520 Voir supra note ndeg1421 Voir supra note ndeg18 voir eacutegalement United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations Money Laundering and Foreign Corruption Enforcement and Effectiveness of the Patriot Ac 2004 US Vulnerabilities to Money Laundering Drugs and Terrorist Financing HSBC Case History (2012)

22 amp 23 Voir supra note ndeg1924 CEDH Gde ch 29 mars 2010 Medvedyev et autres c France req ndeg339403 et CEDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 371040625 Cass crim 15 deacutecembre 2010 ndeg pourvoi 10-8367426 CEDH 27 juin 2013 Vassis et autres c France req ndeg 6273609

En juin 2011 TRACFIN informait le Parquet que Teodorin Nguema Obiang avait deacutepenseacute pas moins de 18 millions drsquoeuros lors de la vente aux enchegraveres de la collection drsquoYves Saint-Laurent et de Pierre Bergeacute Malgreacute tout le Parquet a refuseacute drsquoengager des poursuites

La deacutependance hieacuterarchique du ministegravere public vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif ne permet pas aujourdrsquohui de garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres sensibles qui se preacutesentent souvent en matiegravere de corruption transnationale

18 19

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 11: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

De fait en matiegravere drsquoaffaires politico-financiegraveres lrsquoimmixtion du pouvoir politique dans le cours de la justice peacutenale se traduit bien trop souvent par une inertie laquo coupable raquo pour srsquoen convaincre il suffit drsquoappreacutecier lrsquoattitude qui a eacuteteacute celle du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo

bull En novembre 2007 le Parquet deacutecidait de classer la plainte sans suite malgreacute les reacutesultats tregraves probants de lrsquoenquecircte preacuteliminaire qui avait eacuteteacute diligenteacutee suite au deacutepocirct de la plainte (cf supra)

bull En deacutecembre 2008 une plainte avec constitution de partie civile eacutetait deacuteposeacutee avec lrsquoappui de Sherpa par Transparency International France aupregraves de la doyenne des juges drsquoinstruction du pocircle financier du tribunal de grande instance de Paris dans lrsquoespoir drsquoobtenir lrsquoouverture drsquoune information judiciaire - initiative agrave laquelle le Procureur de la Reacutepublique srsquoest opposeacute en avril 2009

bull Le 7 mai 2009 le Parquet deacutecidait de faire appel de lrsquoordonnance de la doyenne des juges drsquoinstruction qui avait admis la recevabiliteacute de la plainte deacuteposeacutee par lrsquoassociation Transparency International France

bull En 2010 dans ses conclusions au soutien du rejet du pourvoi formeacute par Transparency International France le ministegravere public faisait valoir que les faits de recel et deacutetournements de fonds publics deacutenonceacutes dans la plainte relevaient de la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et qursquoen conseacutequence leur poursuite ne pouvait ecirctre engageacutee qursquoagrave la requecircte du ministegravere public

bull En 2011 le Parquet refusait drsquoaccorder aux magistrats instructeurs en charge de lrsquoaffaire un reacutequisitoire suppleacutetif document pourtant indispensable pour leur permettre drsquoenquecircter sur les eacuteleacutements nouveaux apparus en cours drsquoinformation La plainte simple ayant eacuteteacute classeacutee sans suite par le Parquet Transparency International France a ducirc avec lrsquoappui de Sherpa porter ces eacuteleacutements nouveaux agrave la connaissance des juges en se constituant partie civile Suite agrave ce reacutequisitoire suppleacutetif les juges instructeurs ont pu proceacuteder en feacutevrier 2013 agrave une perquisition historique agrave lrsquoencontre de lrsquoun des protagonistes viseacute par la plainte De toute eacutevidence lrsquoinformation judiciaire en cours nrsquoaurait jamais vu le jour sans lrsquoaction drsquoassociations anti-corruption

Lrsquoacharnement dont a fait preuve le Parquet aux fins drsquoempecirccher lrsquoouverture drsquoune instruction a drsquoailleurs eacuteteacute tel qursquoil a susciteacute lrsquointerrogation de M Andreacute Vallini actuel secreacutetaire drsquoEtat agrave la Reacuteforme Territoriale et ancien deacuteputeacute Dans une question au gouvernement en date du 12 mai 2009 le deacuteputeacute a attireacute lrsquoattention de lrsquoancienne Garde des Sceaux Mme Rachida Dati sur ce point (cf encadreacute)

20 21

EXTRAIT DU COMPTE RENDU INTEacuteGRALDE LA SEacuteANCE DU MARDI 12 MAI 2009

- ASSEMBLEacuteE NATIONALE -

laquo ENQUEcircTE JUDICIAIRE CONTRE TROIS CHEFS DrsquoEacuteTAT AFRICAINS

M le preacutesident La parole est agrave M Andreacute Vallini pour le groupe socialiste radical citoyen et divers gauche

M Andreacute Vallini Madame la Garde des Sceaux le 2 deacutecembre dernier lrsquoassociation Transparency International France a deacuteposeacute une plainte contre MM SassouNguesso Bongo et Obiang preacutesidents respectifs du Congo du Gabon et de la Guineacutee eacutequatoriale Cette plainte qui vise des faits de deacutetournement de fonds publics de corruption ou encore de blanchiment concerne la faccedilon dont ces trois chefs drsquoEacutetat ont acquis un patrimoine mobilier et surtout immobilier tregraves important dans notre pays Mardi dernier la doyenne des juges du pocircle financier de Paris a jugeacute cette plainte recevable et autoriseacute lrsquoouverture drsquoune enquecircte Or deux jours plus tard le Parquet a fait appel de cette deacutecision estimant qursquoil nrsquoy avait pas lieu agrave engager des poursuites Depuis que vous ecirctes en fonction Madame la Garde des Sceaux vous revendiquez le lien hieacuterarchique entre vous et les parquets vous preacutesentant mecircme agrave plusieurs reprises comme la laquo chef des procureurs raquo Ma question est donc simple nul ne pouvant croire que le Parquet a agi sans vos instructions quelles sont celles que vous lui avez donneacutees Ecirctes-vous intervenue et si oui de quelle faccedilon Drsquoautres autoriteacutes de lrsquoEacutetat sont-elles eacutegalement intervenues dans ce dossier

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux ministre de la justice Je commence par quelques eacuteleacutements de chronologie Monsieur le deacuteputeacute [hellip] Vous avez raison de rappeler que le Garde des Sceaux a autoriteacute sur les parquets ndash on lrsquoa trop longtemps oublieacute De sorte que la mecircme justice est assureacutee sur lrsquoensemble du territoire pour tous les Franccedilais Jrsquoajoute que dans notre systegraveme judiciaire le Parquet juge de lrsquoopportuniteacute des poursuites et de leur eacuteventuel classement en fonction des faits qui lui sont soumis En lrsquooccurrence une plainte a eacuteteacute deacuteposeacutee aupregraves du doyen des juges drsquoinstruction qui a jugeacute contrairement au Parquet que lrsquoassociation et le contribuable gabonais avaient qualiteacute agrave agir cette divergence repose donc sur un eacuteleacutement purement juridique Le juge drsquoinstruction a maintenu la plainte le Parquet a fait appel en toute opportuniteacute sans que nous nrsquointervenions

()

Mme Rachida Dati Garde des Sceaux hellipagrave moins de vouloir changer lrsquoorganisation judiciaire on ne saurait lui contester ce droit La chambre de lrsquoinstruction composeacutee de trois magistrats indeacutependants statuerahellip raquo

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 12: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

Une telle disposition fait eacutegalement eacutecho aux recommandations de lrsquoOCDE qui preacuteconisait dans son rapport drsquooctobre 2012 laquo que la France permette la poursuite sur plainte des victimes des infractions de corruption drsquoagents publics de tout Eacutetat eacutetranger sur la mecircme base que celle preacutevue pour la corruption drsquoagents publics au sein de lrsquoUE32raquo

La loi du 6 deacutecembre 2013 a par ailleurs introduit une certaine protection juridique agrave lrsquoeacutegard du salarieacute lanceur drsquoalerte qui relaterait ou teacutemoignerait laquo de bonne foi des faits constitutifs drsquoun deacutelit ou drsquoun crime dont il aurait eu connaissance dans lrsquoexercice de ses fonctions raquo Celui-ci aux termes du nouvel article L1132-3-3 du Code du travail ne saurait dans ces conditions laquo ecirctre sanctionneacute licencieacute ou faire lrsquoobjet drsquoune mesure discriminatoire directe ou indirecte raquo Cette disposition geacuteneacuterale dans sa reacutedaction vise donc tout crime ou deacutelit que le salarieacute serait conduit agrave constater et deacutenoncer et non plus comme crsquoeacutetait le cas depuis la loi du 13 novembre 2007 et lrsquoarticle L1161-1 du Code du travail les seuls faits de corruption ce qui contribue agrave en eacutelargir consideacuterablement la porteacutee Attention toutefois si cette disposition protegravege le salarieacute de toute mesure de reacutetorsion de la part de son employeur elle ne saurait preacutemunir le lanceur drsquoalerte des eacuteventuelles proceacutedures peacutenales (notamment pour vol de documents ou abus de confiance) susceptibles drsquoecirctre engageacutees agrave son encontre par son employeur

3 LrsquoAPPREacuteHENSION ET LE RECOUVREMENT DES AVOIRS ILLICITES LE MEacuteCANISME DE SAISIE ET DE CONFISCATION

La confiscation est une peine prononceacutee par une juridiction peacutenale emportant transfert de proprieacuteteacute drsquoun bien au profit de lrsquoEtat La saisie conservatoire quant agrave elle est opeacutereacutee au moment de lrsquoenquecircte et a pour objectif drsquoeacuteviter que la personne mise en cause ne dissimule ses biens avant qursquoune confiscation ne soit prononceacutee

Sous lrsquoimpulsion des instruments internationaux la leacutegislation franccedilaise en matiegravere de saisie et de confiscation des avoirs a fortement eacutevolueacute ces derniegraveres anneacutees La loi ndeg 2010-768 du 9 juillet 2010 visant agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale reacutecemment compleacuteteacutee par la loi ndeg 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative agrave lrsquoexeacutecution des peines est agrave lrsquoorigine drsquoune refonte des regravegles applicables en la matiegravere33 Neacuteanmoins lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo montre que le systegraveme est encore loin drsquoecirctre parfait

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

bull La saisie conservatoire en matiegravere peacutenale une eacutetape cleacute quelque peu neacutegligeacutee

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif puisqursquoil permet de priver les condamneacutes de la jouissance des avoirs tireacutes de leurs activiteacutes illicites sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler La saisie conservatoire des avoirs susceptibles de confiscation est en effet une eacutetape cruciale puisqursquoelle permet drsquoeacuteviter tout risque de cession ou de dissimulation du patrimoine criminel et donc de faciliter lrsquoexeacutecution ulteacuterieure de la confiscation A ce sujet il convient de noter les apports issus de la loi ndeg 2013-117 du 6 deacutecembre 2013 qui en plus de renforcer les pouvoirs drsquoenquecircte en matiegravere de grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a ameacutelioreacute le dispositif de saisies et confiscations peacutenales avec notamment lrsquoextension de la confiscation en valeur aux biens dont le condamneacute a la libre disposition (modification de lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du Code peacutenal)

Cette position du Parquet eacutetait drsquoautant plus surprenante qursquoelle allait agrave lrsquoinverse de celle qui fut ensuite retenue dans le cas des affaires inquieacutetant les anciens dirigeants Ben Ali et Moubarak pour lesquelles des informations judiciaires furent engageacutees agrave lrsquoinitiative du Parquet27

Malgreacute lrsquoaccueil favorable des circulaires de la Garde des Sceaux en date du 31 juillet 201228 et du 19 septembre 201229 qui traduisent lrsquointention du gouvernement actuel de rompre avec un certain nombre drsquoanciennes pratiques telles que les instructions individuelles Sherpa et Transparency International France considegraverent que lrsquoeffectiviteacute de la lutte contre la corruption transnationale et le recouvrement des avoirs issus de ce pheacutenomegravene criminel ne peut deacutependre de la seule bonne volonteacute des gouvernements successifs Crsquoest preacuteciseacutement dans cette optique que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet statutaire la lutte contre la corruption Le nouvel article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale reprenant les termes drsquoune proposition qui avait eacuteteacute formuleacutee par les associations Sherpa Transparency International France et Anticor lors des eacutelections preacutesidentielles de 2012 consacre ainsi la deacutecision rendue par la Cour de cassation le 9 novembre 2010 en offrant la possibiliteacute aux associations anti-corruption de deacuteclencher des poursuites (concurremment avec le Parquet) pour un certain nombre drsquoinfractions impliquant un manquement au devoir de probiteacute et notamment en matiegravere de corruption drsquoagents publics eacutetrangers30 A ce titre lrsquoarticle 435-6 du Code peacutenal qui reacuteservait la poursuite de ce deacutelit au ministegravere public a eacuteteacute abrogeacute Lrsquointeacuterecirct de cette nouvelle disposition reacuteside dans ce que les associations anti-corruption ainsi agreacuteeacutees nrsquoauront plus agrave rapporter la preuve drsquoun inteacuterecirct agrave agir celui-ci deacutecoulant directement du texte drsquohabilitation Cela devrait garantir un traitement eacutequitable et impartial des affaires politico-financiegraveres en permettant de surmonter lrsquoeacuteventuelle reacuteticence du parquet agrave poursuivre ce type de dossiers particuliegraverement sensibles A cet eacutegard il est agrave noter que Sherpa et Transparency International France ont eacuteteacute auditionneacutes agrave plusieurs reprises lors des deacutebats agrave lrsquoAssembleacutee nationale

Outre le fait que la loi ndeg 2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif elle confegravere force et consistance aux principes poseacutes par la Convention OCDE et notamment son article 5 aux termes duquel laquo les enquecirctes et poursuites en cas de corruption drsquoun agent public eacutetranger () ne seront pas influenceacutees par des consideacuterations drsquointeacuterecirct eacuteconomique national les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou lrsquoidentiteacute des personnes physiques ou morales en cause31 raquo

27 Plus drsquoinformations sur ces affaires laquo Les actions autour du Printemps arabe raquo transparency-franceorg 28 Circulaire du 31 juillet 2012 relative agrave la transparence des propositions de nomination agrave des postes de procureur geacuteneacuteral et de magistrats du parquet geacuteneacuteral agrave la cour de cassation drsquoinspecteur geacuteneacuteral et drsquoinspecteurs geacuteneacuteraux adjoints des services judiciaires de procureurs geacuteneacuteraux pregraves une cour drsquoappel et de substitut chargeacute du secreacutetariat geacuteneacuteral drsquoune juridiction JUSB1231686C29 Circulaire du 19 septembre 2012 de politique peacutenale de Madame la Garde des Sceaux JUS D 1234837 C CRIM 2012-16E-1909201230 Ainsi un article 2-23 du Code de proceacutedure peacutenale est creacuteeacute qui dispose que laquo toute association agreacuteeacutee deacuteclareacutee depuis au moins cinq ans agrave la date de la constitution de partie civile se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption peut exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions suivantes 1deg Les infractions traduisant un manquement au devoir de probiteacute reacuteprimeacutees aux articles 432-10 agrave 432-15 du code peacutenal 2deg Les infractions de corruption et trafic drsquoinfluence reacuteprimeacutees aux articles 433-1433-2434-9434-9-1435-1 agrave 435-10 et 445-1 agrave 445-2-1 du mecircme code 3deg Les infractions de recel ou de blanchiment reacuteprimeacutees aux articles 321-1321-2324-1 et 324-2 dudit code du produit des revenus ou des choses provenant des infractions mentionneacutees aux 1deg et 2deg du preacutesent article 4deg Les infractions reacuteprimeacutees aux articles L 106 agrave L 109 du code eacutelectoral raquo31 Voir la recommandation ndeg8 in Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 France Phase 2 OCDE 22 janvier 2004 p 29

32 Rapport sur lrsquoapplication de la convention sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 2009 France Phase 3 OCDE 12 octobre 2012 p 4133 Voir laquo Confiscation des biens criminels vers un renforcement raquo 17 juillet 2013 justicegouvfr

La loi du 6 deacutecembre 2013 a preacutevu la possibiliteacute de se constituer partie civile pour les associations ayant pour objet la lutte contre la corruption Ce nouveau droit constitue une avanceacutee reacuteelle en matiegravere de lutte contre la corruption en mettant fin au monopole des poursuites accordeacute agrave un parquet subordonneacute au pouvoir exeacutecutif

Si le meacutecanisme de la confiscation est tregraves dissuasif sa mise en œuvre est en pratique largement priveacutee drsquoeffectiviteacute si les avoirs nrsquoont pas fait lrsquoobjet au moment de lrsquoenquecircte drsquoune mesure de saisie afin drsquoempecirccher la personne mise en cause de les dissiper etou dissimuler

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Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

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22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

Page 13: POUR UNE RESTITUTION DES AVOIRS VOLÉS AUX … · 2016-05-05 · criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par les juges de ... 4 Loi du 27 mars 2012 de programmation

Malgreacute cela et comme lrsquoont rappeleacute les examinateurs de lrsquoOCDE dans leur rapport drsquoeacutevaluation drsquooctobre 2012 les mesures de saisies restent insuffisamment appliqueacutees en France agrave ce jour ou bien encore tardent agrave ecirctre prises A cet eacutegard contrastant avec la rapiditeacute et la faciliteacute avec laquelle il est possible drsquoorganiser frauduleusement son patrimoine lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte Ce nrsquoest en effet qursquoagrave partir de 2011 que les juges drsquoinstruction en charge de lrsquoaffaire ont lanceacute les premiegraveres opeacuterations de saisie voitures de luxe34 mobilier35 et finalement lrsquohocirctel particulier parisien appartenant au fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale Teodorin Nguema Obiang36 Quid des autres avoirs Il est fort agrave parier que bon nombre sont deacutesormais hors de porteacutee de la justice franccedilaise Au-delagrave du manque de volonteacute politique la lenteur des autoriteacutes judiciaires agrave saisir les biens reacutesulte essentiellement de lrsquoabsence de moyens En effet agrave ce jour seuls deux officiers de police judiciaire sont chargeacutes de lrsquoensemble du dossier consideacuterable que repreacutesente lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo qui couvre plusieurs pays (le Gabon la Guineacutee Eacutequatoriale le Congo-Brazzaville)37 Ces moyens sont manifestement inadapteacutes au vu

bull du nombre de personnes mises en cause et de la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre lrsquoenquecircte aux intermeacutediaires crsquoest-agrave-dire agrave toutes les personnes physiques ou morales qui ont pu faciliter les opeacuterations deacutenonceacutees etou en beacuteneacuteficierbull du caractegravere international et de la complexiteacute de ce type drsquoaffairebull du facteur temps tout deacutelai en pareille matiegravere reacuteduit drsquoautant plus les possibiliteacutes de recouvrement

bull La nature strictement peacutenale de notre dispositif de confiscation

A la diffeacuterence de certains pays anglo-saxons la France ne dispose pas de confiscation civile mais uniquement drsquoune confiscation de nature peacutenale La leacutegislation peacutenale franccedilaise conccediloit en effet la confiscation comme une peine accessoire lrsquoimposition de cette mesure neacutecessite donc au preacutealable une condamnation peacutenale de la personne Or il est des cas dans lesquels il est difficile drsquoobtenir une telle condamnation ainsi en est-il notamment en cas de deacutecegraves de la personne poursuivie ou encore lorsque cette derniegravere soulegraveve une immuniteacutehellipfut-elle creacuteeacutee de toute piegravece A cet eacutegard la nomination de M Teodorin Nguema Obiang au poste de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale au cours de lrsquoinstruction ouverte dans le cadre de lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo traduit la volonteacute drsquoinstrumentaliser les regravegles classiques du droit international pour eacutechapper agrave des poursuites leacutegalement ouvertes Neacuteanmoins dans son arrecirct en date du 13 juin 2013 la cour drsquoappel de Paris a rejeteacute la demande drsquoannulation introduite par Teodorin Nguema Obiang agrave lrsquoencontre du mandat drsquoarrecirct international eacutemis contre lui (un mandat drsquoarrecirct avait eacuteteacute lanceacute en 2012 apregraves son refus de reacutepondre agrave une convocation) du fait de lrsquoimmuniteacute dont il beacuteneacuteficie de par son statut de vice-preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale La Cour drsquoappel de Paris a estimeacute qursquoune immuniteacute octroyeacutee posteacuterieurement agrave la convocation drsquoun juge ne peut faire obstacle agrave une enquecircte degraves lors que au moment des faits cette personne ne beacuteneacuteficiait pas de cette immuniteacute

34 Le 28 septembre 2011 18 voitures de luxe ont eacuteteacute saisies avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Le Monde laquo Biens Mal Acquis la justice saisit des veacutehicules appartenant agrave la famille Obiang raquo 28 septembre 2011 XHarel THofnung laquo Le scandale des Biens Mal Acquis ndash Enquecircte sur les milliards voleacutes de la Franccedilafrique raquo La Deacutecouverte Paris 201135 Du 14 au 23 feacutevrier 2012 les agents de lrsquoOffice central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere (OCRGDF) ont saisi plus de 200 m3 de biens avenue Foch agrave Paris (XVIe) V notamment Libeacuteration laquo Biens Mal Acquis saisissante saisie chez Obiang raquo 25 feacutevrier 201236 Lrsquohotel particulier situeacute avenue Foch agrave Paris (XVIe) fut saisi le 19 juillet 2012V notamment Libeacuteration laquo La justice saisit lrsquohocirctel particulier de Teodorin Obiang agrave Paris raquo 4 aout 201237 Depuis 2011 drsquoautres affaires ont vu le jour (Tunisie Egypte Syrie Ouzbeacutekistan Seacuteneacutegal)sur lesquelles drsquoautres enquecircteurs travaillent

Lrsquoopposition systeacutematique du Parquet dans lrsquoaffaire des laquo Biens Mal Acquis raquo a largement contribueacute agrave ce que les premiegraveres saisies conservatoires nrsquointerviennent que pregraves de quatre ans apregraves la premiegravere plainte

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B PROPOSITIONS

Sherpa et Transparency International France recommandent lrsquoadoption des mesures proposeacutees ci-dessous afin de renforcer le dispositif actuel de recouvrement des avoirs illicites

bull Proposition ndeg 5 Sensibiliser les magistrats aux enjeux du recouvrement des avoirs en matiegravere de corruption transnationale

Une telle sensibilisation pourrait srsquoopeacuterer envers les magistrats deacutejagrave en poste mais aussi degraves le stade de leur formation initiale dans le cadre de lrsquoEcole nationale de la magistrature ougrave lrsquoenseignement relatif agrave la deacutelinquance eacuteconomique est sommaire et nrsquointervient qursquoen fin de cursus

bull Proposition ndeg 6 Renforcer les moyens humains et financiers au stade de lrsquoenquecircte et de lrsquoinstruction afin de faciliter lrsquoidentification des avoirs illicites et la mise en œuvre de mesures conservatoires

Le rapport preacuteciteacute de lrsquoOCDE constatait lrsquoindubitable manque de ressources agrave disposition des autoriteacutes policiegraveres et judiciaires et notamment le manque de moyens de la Brigade de lutte anti-corruption franccedilaise pour mener agrave bien sa mission La France ne peut dans le mecircme temps soutenir la traque des laquo Biens Mal Acquis raquo38 et refuser drsquoy affecter les ressources neacutecessaires

bull Proposition ndeg 7 Introduire au niveau europeacuteen et international des mesures visant agrave assurer plus de transparence concernant les beacuteneacuteficiaires effectifs des entreprises et des socieacuteteacutes-eacutecrans

Malgreacute les reacutecentes interventions leacutegislatives le droit franccedilais de la saisie et de la confiscation demeure largement empreint drsquoune conception classique de la proprieacuteteacute individuelle ne permettant pas de lever le voile juridique et ainsi drsquoappreacutehender la reacutealiteacute de lrsquoeacuteconomie criminelle autrement dit drsquoidentifier les beacuteneacuteficiaires effectifs des activiteacutes criminelles qui se cachent derriegravere des socieacuteteacutes-eacutecrans de type trusts Or pour pouvoir lutter efficacement contre les flux financiers illicites dont le blanchiment des capitaux il est essentiel que les informations sur les beacuteneacuteficiaires effectifs soient disponibles Pour garantir une harmonisation un tel instrument juridique devrait ecirctre discuteacute agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoUnion europeacuteenne puis internationale Une initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo a drsquoailleurs eacuteteacute lanceacutee sur ce sujet39

bull Proposition ndeg 8 Requeacuterir de lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC) la compilation amp la publication de donneacutees chiffreacutees sur les saisies les confiscations et les restitutions intervenues annuellement

LrsquoAGRASC est un eacutetablissement public administratif creacuteeacute par la loi nordm 2010-768 du 9 juillet 2010 dont la mission consiste agrave faciliter la saisie et la confiscation en matiegravere peacutenale en assurant la gestion centraliseacutee de toutes les sommes saisies lors de proceacutedures peacutenales en France Elle prend eacutegalement tout acte de gestion et drsquoadministration neacutecessaire agrave la conservation et agrave la valorisation des biens saisis qui lui sont confieacutes

38 Interrogeacute par Afrikcom sur lrsquoaffaire des Biens Mal Acquis le candidat Franccedilois Hollande avait reacutepondu laquo je serai le garant de lrsquoindeacutependance de la justice Je prends donc lrsquoengagement de ne jamais faire obstruction agrave des affaires judiciaires en cours raquo 39 Initiative citoyenne europeacuteenne laquo Pour une Europe plus juste neutralisons les socieacuteteacutes-eacutecrans raquo site de la Commission europeacuteenne

bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

22 rue de Milan 75009 Paris

Teacutel + 33 (0) 142213325

wwwasso-sherpaorg

14 passage Dubail75010 Paris

Teacutel +33 (0) 1 84 16 95 65

wwwtransparency-franceorg

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bull Proposition ndeg 9 Mettre en place un Comiteacute de reacuteflexion afin drsquoexplorer des meacutecanismes alternatifs agrave notre systegraveme actuel de recouvrement des avoirs criminels

Il convient de reacutefleacutechir agrave de nouvelles voies pour remeacutedier aux lacunes du dispositif franccedilais de recouvrement des avoirs criminels afin que la France puisse ecirctre agrave la hauteur de ses engagements internationaux en matiegravere de restitution des avoirs issus de la corruption transnationale La mise en place drsquoun Comiteacute de reacuteflexion permettrait ainsi dans la perspective drsquoune reacuteforme drsquoanalyser la diversiteacute des meacutecanismes existant en droit compareacute et drsquoappreacutecier lrsquoopportuniteacute et les moyens de les introduire en droit franccedilais Pourrait ainsi ecirctre envisageacutee lrsquointroduction de nouvelles proceacutedures permettant de contourner la question de la culpabiliteacute parmi lesquelles la confiscation preacuteventive (Italie) ou bien la confiscation civile (Royaume-Uni ou Etats-Unis)

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PROCEacuteDURE DE CONFISCATION DES BIENS ET AVOIRSDE TEODORIN NGUEMA OBIANG AUX ETATS-UNIS

Lors du sommet de lrsquoUnion africaine en 2010 le Deacutepartement de la Justice des Etats-Unis a lanceacute une initiative de recouvrement et de restitution aux populations drsquoavoirs issus de la corruption agrave travers lrsquoinstauration de la US Kleptocracy Asset Recovery Initiative

Peu de temps apregraves le 6 octobre 2011 le Deacutepartement de la Justice a officiellement enregistreacute une plainte du chef de corruption en Californie agrave lrsquoencontre de Teodorin Nguema Obiang fils du preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale

Le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a proceacutedeacute agrave la confiscation de plus de 70 millions de dollars drsquoactifs illicites dont un jet Gulfstream V drsquoune valeur de 385 millions de dollars une proprieacuteteacute de Malibu drsquoune valeur de 30 millions de dollars sept voitures de luxe drsquoune valeur de pregraves de 3 millions de dollars ainsi que des objets ayant appartenu agrave Michael Jackson drsquoune valeur de 18 million de dollars

En avril 2011 le Deacutepartement de la Justice ameacutericaine a accueilli la demande des conseils de Teodorin Nguema Obiang proposant drsquoapporter les preuves neacutecessaires agrave lrsquoenquecircte et exigeant que la proceacutedure reste en contrepartie secregravete Janet C Hudson de la Section des Confiscations et des affaires de blanchiment a par la suite preacuteciseacute dans ses eacutechanges avec les avocats du deacutefendeur que lrsquoaccord impliquait que Teodorin Nguema Obiang ne devait en aucun cas faire sortir du territoire ameacutericain ses biens et avoirs y eacutetant localiseacutes Malgreacute cet avertissement les repreacutesentants du deacutefendeur ont informeacute le Deacutepartement de la Justice qursquoun objet de grande valeur ayant appartenu agrave Michael Jackson et que posseacutedait Teodorin Nguema Obiang a quitteacute les Etats-Unis et se trouve deacutesormais en Guineacutee eacutequatoriale

Suite agrave ce rebondissement Teodorin Nguema Obiang a multiplieacute les comportements marquant son meacutepris agrave lrsquoeacutegard de la proceacutedure entameacutee agrave son encontre En effet apregraves avoir deacuteposeacute une requecircte en irrecevabiliteacute de la demande de saisie de son jet Gulfstream Teodorin Nguema Obiang a officiellement deacuteclareacute qursquoil ne collaborerait pas en cas drsquoordre de confiscation de ses biens Le Ministre de la Justice de Guineacutee eacutequatoriale a eacutegalement affirmeacute qursquoil refuserait drsquoassister les Etats-Unis dans leurs mesures de saisies et de confiscations visant les biens et avoirs de Teodorin Nguema Obiang

Par ailleurs lrsquoenquecircte a reacuteveacuteleacute lrsquousage par Teodorin Nguema Obiang drsquoun compte en banque aux Etats-Unis ouvert au nom de la socieacuteteacute Eloba Construction SA pour blanchir des fonds illicites

Le Deacutepartement de la Justice et lrsquoAgence des douanes et de lrsquoimmigration ont eacutegalement ouvert des enquecirctes sur des suspicions de blanchiment drsquoargent par Teodorin Nguema Obiang Ces enquecirctes font suite agrave un rapport du Seacutenat datant de 2004 visant la Riggs Bank de Washington et suggeacuterant que cet eacutetablissement aurait fermeacute les yeux sur les transactions frauduleuses du Preacutesident de la Guineacutee eacutequatoriale et de son fils Dans un meacutemo de septembre 2007 la Division criminelle du Deacutepartement de la Justice a eacutecrit qursquoune enquecircte eacutetait en cours sur un laquo comportement criminel soupccedilonneacute par Teodorin Obiang Nguema et ses associeacutes impliquant le transfert illicite et le blanchiment drsquoactifs consideacutereacutes comme issus de lrsquoextorsion de la corruption etou de lrsquoappropriation du vol ou du deacutetournement de fonds publics raquo Un rapport de 2010 du Seacutenat suite agrave lrsquoenquecircte sur la Riggs Bank comprenait une eacutetude de cas deacutetailleacutee sur Teodorin Nguema Obiang et le blanchiment soupccedilonneacute de plus de 110 millions de dollars de fonds suspects sur des comptes bancaires ameacutericains entre 2004 et 2008 Les fonds tel que documenteacute dans le rapport ont financeacute un train de vie opulent

Le 18 juillet dernier le Deacutepartement de la Justice a finalement informeacute le District de Californie de la finalisation drsquoun accord avec Teodorin Nguema Obiang et a en conseacutequence enjoint les autoriteacutes de surseoir agrave statuer le temps neacutecessaire agrave sa validation Plusieurs associations de lutte contre la corruption se sont empresseacutees de faire part au Deacutepartement de la Justice de leurs recommandations relatives agrave lrsquoaccord agrave venir Elles encouragent lrsquoavocat geacuteneacuteral agrave srsquoassurer notamment que le deacutefendeur et sa famille ne retrouvent pas en pratique agrave lrsquoissue de lrsquoaccord la disposition des biens confisqueacutes dont le beacuteneacutefice ne doit revenir qursquoau peuple de Guineacutee eacutequatoriale Elles lrsquoencouragent encore agrave srsquoassurer que lrsquoaccord reconnaisse bien la responsabiliteacute de Teodorin Nguema Obiang pour les actes dont il est lrsquoauteur40

Le 10 octobre 2014 le Deacutepartement de la Justice ameacutericain a finalement annonceacute qursquoun accord avait eacuteteacute conclu avec Teodorin Nguema Obiang en vertu duquel ce dernier a accepteacute de renoncer agrave 30 millions de dollars drsquoavoirs pour pouvoir conserver le reste de ses biens deacutetenus aux Etats-Unis Les Etats-Unis ont deacutecideacute de reverser 20 millions des fruits de la vente de ces biens agrave une organisation de chariteacute au beacuteneacutefice du peuple de Guineacutee Equatoriale et 103 millions iront en amende aux Etats-Unis qui les redistribueront au peuple eacutequato-guineacuteen en fonction de la leacutegislation selon le communiqueacute41

40 Lettre de APDHE Open Society EGJustice et Sherpa agrave Eric H Holder Jr Attorney General 5 aoucirct 2014 Lettre de UNCAC Coalition agrave Eric H Holder Jr Attorney Genral 12 aoucirct 201441 Communiqueacute du Deacutepartement de la Justice ameacutericain du 10 octobre 2014 Accord du 10 octobre 2014

4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

28 29

B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

30 31

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4 LA RESTITUTION DES AVOIRS ISSUS DE LA CORRUPTION TRANSNATIONALE

Une fois le processus de recouvrement parvenu agrave son terme se pose ineacutevitablement la question du sort des avoirs recouvreacutes

Traditionnellement la confiscation emporte attribution de la chose agrave lrsquoEacutetat sur le territoire duquel elle a eacuteteacute exeacutecuteacutee Cependant compte tenu des caracteacuteristiques de la corruption transnationale il est apparu moralement insoutenable pour lrsquoEacutetat prononccedilant la confiscation de beacuteneacuteficier de celle-ci sans eacutegard aux conseacutequences de lrsquoinfraction notamment agrave lrsquoendroit ougrave celle-ci a eu lieu La peine patrimoniale ne peut plus ecirctre envisageacutee sous le seul aspect de lrsquoefficaciteacute reacutepressive les inteacuterecircts des victimes de la corruption doivent en effet ecirctre pris en compte Ainsi degraves 1960 la question de la restitution des avoirs issus de la grande corruption aux populations spolieacutees srsquoest poseacutee agrave la suite de la mort ou la destitution de certains dictateurs Parmi les exemples de restitutions des avoirs deacutetourneacutes par des hauts dignitaires corrompus nous pouvons citer les affaires Ferdinand Marcos (Philippines) Montesinos (Peacuterou) Sani Abacha (Nigeria) ou encore Joseacute Eduardo dos Santos (Angola)

Forte de cette prise de conscience la Convention des Nations Unies contre la corruption fait deacutesormais de la restitution le pendant du recouvrement des avoirs illicites lrsquoeacuterigeant au rang de principe fondamental (CNUCC Article 51) A cet eacutegard notons que la France ne manque pas de souligner qursquoelle est laquo agrave lrsquoinitiative raquo mecircme de ce laquo principe de restitution des produits des infractions de deacutetournement et de blanchiment des fonds publics42raquo Pour autant la France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale43 Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

A LES DONNEacuteES DU PROBLEgraveME

Lorsque le tribunal rend son jugement de condamnation il doit statuer sur le sort des objets saisis soit en ordonnant leur confiscation lorsqursquoelle est possible ou obligatoire soit en prescrivant leur restitution Cependant ce cadre geacuteneacuteral srsquoapplique mal agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale En effet ce dispositif ne permet pas de garantir que les avoirs restitueacutes puissent contribuer au deacuteveloppement de la population victime et ne soient pas de nouveau deacutetourneacutes Pourtant le risque est bien reacuteel comme lrsquoillustre la mauvaise gestion de la restitution des fonds de lrsquoancien preacutesident des Philippines Ferdinand Marcos44 Sur ce point le Parlement europeacuteen a reacutecemment adopteacute une directive eacutetablissant un corps de laquo regravegles minimales raquo relatives au gel des instruments et des produits du crime dans lrsquoUnion europeacuteenne en vue de leur eacuteventuelle confiscation Ces regravegles visent notamment les biens issus de la corruption transnationale et enjoignent les Etats membres agrave prendre laquo des mesures permettant que les biens confisqueacutes soient utiliseacutes agrave des fins drsquointeacuterecirct public ou pour des finaliteacutes sociales raquo (Directive 201442UE art 103)

42 Voir supra note ndeg543 Voir supra notes ndeg5 et 644 JIMU I laquo Managing proceeds of asset recovery the case of Nigeria Peru the Philippines and Kazakhstan raquo Basel Institute on governance ICAR Working paper ndeg6 p 12

La France nrsquoa pas jugeacute neacutecessaire drsquoadopter des mesures speacutecifiques quant agrave la restitution des avoirs issus de la corruption transnationale Or faute de dispositif adeacutequat comment la France pourrait-elle restituer les laquo Biens Mal Acquis raquo Et surtout agrave qui une telle restitution profiterait-elle

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B PROPOSITION

Sherpa et Transparency International France recommandent la mesure suivante

bull Proposition ndeg 10 Mettre en place un cadre leacutegislatif adapteacute agrave la restitution des avoirs illicites

Compte tenu de lrsquoinadaptation du cadre leacutegislatif actuel Sherpa et Transparency International France proposent que soit envisageacutee lrsquoadoption drsquoune loi sur la restitution des avoirs illicites aux populations victimes drsquoactes de corruption internationale et de deacutetournement de fonds publics agrave lrsquoinstar de ce qui existe dans drsquoautres pays tels que la Suisse45 Cette leacutegislation devrait srsquoarticuler autour des eacuteleacutements suivants

bull Une obligation de restitution qui devra trouver agrave srsquoappliquer alors mecircme qursquoaucune demande nrsquoa eacuteteacute officiellement formuleacutee par lrsquoEtat victimebull Des dispositions permettant de garantir la transparence du rapatriement des avoirs et sa contribution au deacuteveloppement de la population affecteacutee Pour ce faire la future leacutegislation pourrait preacutevoir la creacuteation drsquoun comiteacute de surveillance indeacutependant qui comprendrait outre les repreacutesentants des Etats concerneacutes des repreacutesentants de la socieacuteteacute civilebull Une institution speacutecialiseacutee pourrait ecirctre creacuteeacutee par exemple une banque internationale sous lrsquoeacutegide de lrsquoUNODC (en lien avec la Convention UNCAC) qui gegravererait les avoirs saisis et qui prendrait la deacutecision sur la maniegravere dont les avoirs devraient ecirctre retourneacutes

45 La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI) vise ainsi agrave ameacuteliorer les conditions de vie de la population du pays drsquoorigine ainsi qursquoagrave renforcer lrsquoEtat de droit dans le pays drsquoorigine et agrave lutter contre lrsquoimpuniteacute

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