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Circulaire juridique N°43.16 25/11/2016

Réforme du droit des contrats

L’ordonnance n°2016-131 du 16 février 2016 est entrée en

vigueur le 1er octobre 2016 et porte de nombreuses

modifications en droit des contrats, qui impacteront

nécessairement les professionnels des CHRD.

Service juridique, des affaires réglementaires et européennes

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L’ordonnance n°2016-131 du 16 février 2016 porte réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, et est prise en application de l’article 8 de la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Cette réforme poursuit deux objectifs:

Rendre plus lisible et plus accessible le droit des contrats, le régime des obligations et de la preuve dans un souci de sécurité juridique en prenant en considération la jurisprudence rendue en la matière,

Renforcer l’attractivité du droit français au plan politique, culturel et économique. Un rapport au Président de la République donne des indications sur le contenu de cette réforme et l’intention des rédacteurs. L’Ordonnance est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Seuls les contrats conclus après le 1er octobre 2016 sont soumis aux nouvelles dispositions. L’article 9 de l’Ordonnance liste plusieurs dispositions qui seront d’application immédiate (aux contrats antérieurement conclus) :

Pacte de préférence - art. 1123,

Représentation - art. 1158,

Nullité - art. 1183. L’Ordonnance a codifié la jurisprudence en vigueur, apporté des innovations mais aussi va générer un certain nombre d’incertitudes tenant à :

l’articulation entre les dispositions de droit commun du Code civil et les dispositions spécifiques au droit des sociétés,

la grande place laissée au pouvoir d’interprétation du juge,

une interrogation quant au caractère impératif ou supplétif de certaines règles. Cette réforme va conduire tous les professionnels à :

revoir la rédaction de leurs contrats,

repenser et faire évoluer leur technique de négociation,

être attentif à la capacité et à la représentation des sociétés pour la conclusion de contrats notamment les contrats intragroupes.

Nous vous proposons d’aborder les sujets qui nous semblent les plus significatifs pour la pratique pour nos professionnels, de vous indiquer dans quelles mesures les solutions antérieures sont confirmées, quelles sont les nouveautés et quelles incertitudes vont découler de cette réforme.

A. Instauration d’une obligation légale de confidentialité

Article 1112-2 : « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. »

I. Négociations précontractuelles

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Les parties pourront recourir au juge en cas de divulgation d’informations confidentielles obtenues dans le cadre des négociations en l’absence de toute stipulation contractuelle. Les recours seront fondés sur la responsabilité délictuelle (article 1240, anciennement 1382 C. civ). Cependant, les accords de confidentialité conservent leur intérêt, car l’article 1112-2 ne définit pas ce qu’est une information confidentielle. Il conviendra donc de définir contractuellement :

la nature des informations confidentielles afin d’en limiter la portée,

les personnes visées par la confidentialité,

la durée pendant laquelle, après la fin des négociations, le secret devra être gardé,

les circonstances qui permettraient la révélation des informations,

les sanctions spécifiques qui s’ajouteraient à celles de droit commun en cas de révélation non autorisée.

B. Institution d’un devoir d’information précontractuelle légal Article 1112-1 al. 1 : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. » al. 5 : « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. » al. 6 : « Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. » Trois éléments caractérisent le devoir d’information précontractuelle incombant aux parties dans le cadre des négociations :

La partie doit connaître ou est censée connaître les informations dont elle est débitrice,

La partie doit connaître ou est censée connaître l’importance des informations et leur caractère déterminant pour le consentement de l’autre partie,

L’autre partie doit légitimement ignorer ces informations, ou fait confiance à son cocontractant. Transposé par exemple aux cessions de droits sociaux, cela signifie que le vendeur devra respecter un nouveau guide de conduite :

1. Le vendeur devra communiquer les informations « importantes » dont il peut penser qu’elles sont raisonnablement déterminantes pour le consentement de l’acheteur,

2. Le vendeur devra se ménager la preuve de la transmission de ces informations à l’acquéreur, 3. Ce devoir d’information connaît une double limite :

o Le vendeur doit avoir connaissance de l’information, o Le devoir d’investigation de l’acquéreur (affirmé par la jurisprudence antérieure).

A. Formation du contrat en cas de rétractation du promettant : exécution forcée du contrat

Article 1124 al. 2 : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. »

II. Accords préliminaires

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Deux situations à distinguer :

1. Rétractation après la levée de l’option par le bénéficiaire : La solution jurisprudentielle n’est pas remise en cause par la réforme : lorsque la rétractation intervient après la levée de l’option, celle-ci est sans effet et n’interdit pas au bénéficiaire de demander en justice l’exécution forcée du contrat, le cas échéant sous astreinte.

2. Rétractation avant la levée de l’option par le bénéficiaire (fin de la jurisprudence Consorts Cruz) :

Remise en cause de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui distinguait selon que le délai d’option était déterminé (dommages et intérêts en cas de rétractation, pas d’exécution forcée) ou indéterminé (rétractation possible sous conditions),

Renforcement de l’efficacité des promesses unilatérales. Avec la réforme, l’exécution forcée des promesses unilatérales pourra être demandée par le bénéficiaire en cas de rétractation du promettant, que celle-ci intervienne avant ou après la levée de l’option.

B. Sanction de la violation de la promesse en cas de conclusion d’un contrat avec un tiers qui connaissait l’existence de la promesse

Article 1124 al. 3 : « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Deux situations à distinguer :

1. Le bénéficiaire parvient à démontrer que le tiers connaissait l’existence de la promesse : Nullité de la promesse dans cette hypothèse Problématique de la substitution

2. Dans la négative : uniquement réparation du préjudice pour non-exécution. Question de l’information du tiers acquéreur : il y aura des mécanismes à mettre en place

A. Légalisation des notions d’offre et d’acceptation Article 1113 : « Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager. Cette volonté peut résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de son auteur. » L’offre doit donc remplir plusieurs conditions d’exercice: elle doit être précise et ferme. Attention aux termes employés pour qu’une lettre d’intention s’analyse en une offre au sens de cet article. Quant à la rétractation de l’offre, elle peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. Elle ne peut être rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable. La rétractation de l'offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat. La sanction de la rétractation d’une offre en violation des dispositions légales est la mise en jeu de la responsabilité extracontractuelle de son auteur et cela signe la fin du débat jurisprudentiel sur le sujet.

III. Conclusion du contrat

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Quant au moment de l’acceptation, c’est la consécration de la théorie de la réception.

B. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation Article 1132 : « L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. » L’erreur peut être une cause de nullité si elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due (au lieu de qualités substantielles avant la réforme). Article 1133 : « Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté. L’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie. L’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité. » L’article 1133 définit les qualités essentielles et précise que ces qualités sur lesquelles porte l’erreur sont « celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ». En pratique, il conviendra :

d’être le plus précis possible quant à la rédaction des clauses et particulièrement celles relatives aux qualités essentielles de la prestation souhaitée,

de mentionner dans le contrat ce qui constitue un élément essentiel pour les parties.

C. Nouveautés liées au vice du consentement – la violence L’Ordonnance intègre une innovation sur l’abus d’un état de dépendance. Article 1143 : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. » Deux conditions pour qualifier l’abus d’un état de dépendance :

1. Doit être caractérisé un « état de dépendance ». La dépendance économique est visée mais pas uniquement puisque l’état de nécessité caractérise une situation de dépendance, comme l’extrême vulnérabilité d’une partie liée notamment à son âge ou à sa maladie.

2. La partie en position de force doit avoir abusé de cet état de dépendance. Restent des incertitudes tenant aux notions d’« état de dépendance » et d’« avantage manifestement excessif » (article 1143). Les notions vont être difficiles à appréhender et il appartiendra au juge d’apprécier si ces conditions sont réunies. En pratique : Il conviendra d’être vigilant dans la rédaction des contrats lorsque les parties seront en état de dépendance économique pour éviter la remise en cause du contrat sur le fondement de la violence.

D. Nullité de l’acte conclu par le représentant en cas de conflit d’intérêts Article 1161 : « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

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En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié. » En cas de conflit d’intérêts, l’acte conclu par le représentant est nul. Ces nouvelles règles génèrent des incertitudes quant au champ d’application : le « représentant » visé à cet article englobe à notre sens les différents types de représentants listés à l’article 1153, à savoir : « le représentant légal, judiciaire ou conventionnel » et ce, que le représenté soit une personne physique ou une personne morale. Cela posera donc des difficultés d’application. Quid des conventions intragroupe ? Quel est l’organe compétent pour autoriser ou ratifier un acte, le représentant légal, l’assemblée générale ou un autre organe ? Il faudra très certainement mettre en place des procédures internes pour ces questions qui ne manqueront pas de se poser très vite.

E. Capacité des personnes morales Article 1145 al.2 : « La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles. » Il est instauré dans le Code civil un régime général de la représentation, sans modification des dispositions relatives au mandat. Article 1153 : « Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés. » La règle fixée pour le mandat, qui édicte que le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné, est étendue à tous les cas de représentation. Le Code reprend les trois sources de représentation : la loi, le juge et le contrat. Ces nouveaux textes soulèvent des incertitudes tenant au champ d’application des dispositions relatives à la capacité des personnes morales. Selon nous, une distinction doit être faite selon la forme sociale :

Dispositions non applicables aux SARL et sociétés par actions dont la responsabilité est limitée : la société est engagée par les actes de son dirigeant excédant l’objet social.

Dispositions applicables aux sociétés à responsabilité illimitée (société civile, société en commandite simple, société en nom collectif) : société non engagée par les actes de son dirigeant excédant l’objet social.

Ces nouvelles règles sont incompatibles avec les règles de représentation applicables en droit des sociétés. Par ailleurs, la limitation de la capacité des personnes morales aux actes « utiles à l’objet social » pose un problème d’appréciation. La notion d’utilité pourrait renvoyer à :

une appréciation objective : tout acte entrant dans l’objet social est utile à sa réalisation,

ou une interprétation qualitative ou subjective : un acte peut entrer dans l’objet social sans pour autant être utile à sa réalisation.

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F. Introduction en droit commun des notions de « contrat d’adhésion » et de clauses créant un déséquilibre significatif

Article 1110 al 2 : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Pour mémoire, avant la réforme, la notion de « contrat d’adhésion » était une notion propre au droit de la consommation. Cette notion est introduite en droit commun de la notion de clauses créant un déséquilibre significatif. Article 1171 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. » La sanction d’une clause créant un déséquilibre significatif est que la clause est réputée non écrite. Il nous reste des interrogations quant à la notion de conditions générales. S’agit-il de conditions générales stricto sensu (présentées sous cet intitulé dans le support contractuel) ou s’agit-il des conditions du contrat autres que les stipulations essentielles (objet de la convention et prix de la prestation) ? Il sera donc désormais très important d’être en mesure de justifier que les contrats ont été négociés entre les parties afin d’éviter la qualification de contrat d’adhésion. Attention au pouvoir d’interprétation du juge !

A. Introduction de l’imprévision légale en droit des contrats

Article 1195 al. 1 : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. » Pour mémoire, l’imprévision n’était pas admise par les tribunaux judiciaires. Mais contractuellement les parties introduisaient des MAC Clause (Material Adverse Change). Deux conditions préalables sont nécessaires à la mise en œuvre du dispositif (indépendamment de toute stipulation contractuelle) :

1. Un « changement de circonstances imprévisible » lors de la conclusion du contrat, qui doit rendre l’exécution « excessivement onéreuse » pour une partie,

2. L’absence d’acceptation par cette partie d’assumer le risque de l’imprévision. Cependant, nous relevons des incertitudes quant aux critères d’appréciation pour le « changement de circonstances imprévisibles » et pour le « caractère excessivement onéreux ». Le juge devra déterminer les critères d’appréciation :

Pour le « changement de circonstances imprévisibles », s’il s’agit de changements de nature juridique, économique, financière ou autres,

IV. Exécution et effets du contrat

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Pour le « caractère excessivement onéreux », s’il y a lieu de prendre en compte uniquement la situation personnelle de l’intéressé / l’économie générale du contrat / ou encore d’autres critères.

Les conséquences de la mise en œuvre du dispositif sont prévues à l’alinea 2 du nouvel article 1195. Article 1195 al. 2 : « En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. » A l’avenir, il sera indispensable d’intégrer dans la rédaction des contrats la question de l’imprévision.

B. Durée du contrat

L’article 1210 consacre légalement le principe général de prohibition de l’engagement perpétuel. Article 1210 : « Les engagements perpétuels sont prohibés. Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. » L’article 1211 consacre la possibilité de rompre unilatéralement le contrat à durée indéterminée. Article 1211 : « Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. » Aucune sanction n’est prévue par les nouvelles dispositions en cas de non-respect du délai de préavis ou plus généralement en cas de faute commise dans les conditions de la rupture. L’article 1212 consacre l’impossibilité d’exiger unilatéralement le renouvellement du contrat à durée déterminée. Article 1212 : « Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. Nul ne peut exiger le renouvellement du contrat. » Article 1213 : « Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son expiration. La prorogation ne peut porter atteinte aux droits des tiers. » Le contrat prorogé ne donne pas naissance à un nouveau contrat, contrairement au renouvellement. Article 1214, al. 2 : « le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée. » Article 1215 : « Lorsqu'à l'expiration du terme d'un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d'en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat. » La tacite reconduction produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat, à savoir la naissance d’un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée.

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A priori, la durée indéterminée d’un contrat renouvelé n’est pas d’ordre public. En conséquence, les parties devraient pouvoir définir contractuellement la durée du renouvellement et éviter que le nouveau contrat soit à durée indéterminée. Toutes ces positions ne sont pas neutres au regard de l’application de la loi dans le temps. S’agissant d’un nouveau contrat, le contrat conclu avant l’entrée en vigueur de l’Ordonnance et renouvelé après sera soumis aux dispositions nouvelles.

C. Cession du contrat

L’Ordonnance introduit dans le Code civil une définition de la cession de contrat. Article 1216 : « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. (…) » Cela introduit un régime juridique, avec deux éléments essentiels : l’accord du cocontractant et un écrit à peine de nullité. La cession de contrat est-elle considérée comme un contrat nouveau distinct du contrat cédé dont le régime juridique est inchangé ou une modification du contrat d’origine et relève en conséquence du droit applicable audit contrat ? Dans cette seconde hypothèse, la cession d’un contrat conclu avant le 1er octobre 2016 qui interviendrait après le 1er octobre 2016 serait régie par le droit antérieur à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance. Dans cette situation, il serait recommandé de respecter cumulativement le formalisme applicable à la cession de contrat tel qu’il ressort des nouvelles dispositions du Code civil et celui qui était requis antérieurement (exemple : la signification par huissier de article 1690).

A. Instauration d’un mécanisme général de réduction de prix (ou réfaction) en droit des obligations

Article 1223 : « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais. » Avant la réforme, en cas d'inexécution par l'une des parties à un contrat de ses obligations, la partie lésée avait le choix entre :

l'exécution forcée du contrat,

sa résolution judiciaire (ou contractuelle si une clause de résolution était prévue dans le contrat). Avec la réforme, la partie lésée se voit offrir une troisième voie intermédiaire en la réduction du prix qui pourra être privilégiée contractuellement sur les autres sanctions.

V. Inexécution du contrat

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B. Clause résolutoire, résolution unilatérale et résolution judiciaire

Article 1225 : « La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire. » La réforme consacre la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait que la clause résolutoire de plein droit soit exprimée de manière non équivoque. Une mise en demeure restée infructueuse sera nécessaire : toutefois, les parties peuvent déroger à cette obligation si elles ont prévu que seule l’inexécution entrainera l’application de la clause résolutoire. Article 1227 : « La résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice. » Pour la résolution judiciaire, la réforme consacre les dispositions de l’article 1184 ancien du Code civil. La résolution judiciaire peut être demandée en toute hypothèse et doit résulter d’une « inexécution suffisamment grave » de la part du débiteur. L’option pour la résolution judiciaire est possible en présence d’une clause résolutoire ou d’une faculté de résolution unilatérale. Article 1226 : Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution Cette nouveauté de résolution unilatérale a l’intérêt de l’efficacité économique : pas d’attente aléatoire du procès (le cas échéant). Cependant, afin d’assurer la sécurité juridique et la protection du débiteur, la procédure est la suivante :

1. La rupture unilatérale doit résulter d’une « inexécution suffisamment grave » de la part du débiteur. 2. Sauf urgence, le créancier doit mettre en demeure le débiteur de satisfaire à son engagement et cela

dans un délai raisonnable. 3. Si l’inexécution persiste, le créancier doit notifier au débiteur la résolution et en motiver les raisons. 4. Le débiteur peut saisir le juge pour contester la résolution, le créancier devant alors justifier son

action par la preuve de la gravité de l’inexécution.