Section 1/ La notion de droit - Le droit c'est du gateaucdugato-droit.e- ?· On distingue le droit et…

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    10-Sep-2018

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Partie I/ Prsentation gnrale: Section 1/ La notion de droit:Le droit est souvent associ au procs* (pnal), aux rgles d'un jeu, une masse de rgles (=normes). Or, il estbien plus complexe.*Le procs n'est qu'un moyen de rsoudre un conflit parmi d'autres. Le droit ne doit pas tre confondu avec lajustice.Le droit est une forme de pouvoir dont le juge et les rgles sont les manifestations les plus visibles.1. L'approche extrinsque:Le Droit dsigne le phnomne juridique dans son ensemble.Le droit dsigne les prrogatives de chacun, appeles droits subjectifs.A- Le droit et le fait:1)Distinction: Le fait dsigne ce qui est (peut tre certain ou incertain c'est--dire probable) alors que le droit dsigne ce quidoit tre car le Droit est normatif. Il est utile de les distinguer l'un de l'autre notamment dans le cadre d'un procs o cette distinction permet larpartition des rles entre les parties et le juge. Les parties allguent les faits alors que le juge applique aux faitsla rgle de droit pertinent qui leur est associe. D'autre part elle permet de dfinir la comptence des juges decassation (Cour de Cassation et Conseil dtat) qui doivent s'assurer que les premiers juges du dossier ont bienappliqu la rgle de droit au fait. Ils n'examinent pas le fait qui pour eux est acquis. La rgle de droit estabsolue. Enfin, pour distinguer les rgles de preuve car la preuve du fait n'obit pas aux mmes rgles que la preuve dedroit qui d'ailleurs n'est pas cens tre prouv. 2)Relations:Le droit est fait pour encadrer la vie en socit, il a besoin de situation concrte pour prendre sens. Il prend encompte des faits et en tire des consquences. Il arrive qu'une situation de fait soit si stable avec une fortecroyance en cette situation que le Droit fasse natre un droit, une prrogative. C'est la thorie de l'apparence:Le droit sort du fait.Mais le droit ignore galement le fait ne pouvant ou ne voulant pas agir. Cependant, il peut toujours en tirer desconsquences.D'un cot, le droit s'adapte aux faits, ce qui est ncessaire sinon il est dlaiss mais d'autre part, il n'a pas s'adapter car la finalit du droit n'est pas de suivre l'volution des faits, le droit a un rle instituant, de modle,d'idal, hirarchisant les valeurs. C'est notamment le cas lorsqu'il considre que l'volution des faits estinsatisfaisante ou qu'il poursuit un but prioritaire plus lgitime. Parfois, (rare) la droit anticipe l'volution des faits. Ex: abolition de la peine de mort.B Le droit et les autres normes sociales:Les normes (synonymes de rgles) composent le droit pour rgir la vie en socit, cela suppose donc l'existenced'un groupe social. Le droit est valable pour tous. Cependant, le droit n'a pas le monopole de la rglementationdes rapports sociaux :1)Droit et morale:a Distinction: Le droit et la morale sont deux ordres normatifs distinctes mais ayant un rapport entre eux. Ils se distinguent depar leur nature quand bien mme leur contenu serait identique. Linexcution d'une rgle la fois morale et de droit sera sanctionne juridiquement alors que moralement ellepeut ne pas tre condamnable. La morale peut tre religieuse, chaque systme a son propre dispositif desanctions. On distingue le droit et la moral de par l'origine de ces rgles (juridique = autorit / morales = religion ouconscience), leurs diffrentes sanctions (mais ceci est plus une consquence de la distinction) et alors que lamorale tend la perfection de l'individu, le droit lui poursuit d'autres finalits comme la paix sociale. La moraleagit sur la conscience, le droit tranche les conflits dintrt. Les consquences de cette distinction sont multiples: les rgles de droit et de morale peuvent se superposer, ledroit peut faire un renvoie aux rgles morales et donc imposer le respect des ces rgles morales, les rgles dedroit peuvent tre amorales et enfin, contraires la morale. La morale n'a pas dicter les rgles de droit, ltat ne doit pas imposer la morale, c'est la condition laDmocratie.Cette distinction reste ambigu car les deux notions ne sont pas clairement dfinies. Le droit prend desdfinitions diffrentes selon le courant (jusnaturaliste = droit doit toujours s'inspirer du droit naturelimmuable // positiviste = droit se justifie par lui-mme - droit positif). Les rapports entre le droit et la moralesont diffrents selon les diffrents courants : pour les positivistes il y a une coupure nette alors que pour lesJusnaturalistes il y a une large place morale dans la droit. La notion de morale est trs incertaine et dpend dessensibilits (individuelle/collective/religieuse/laque/idale/pratique/dimension sociologique/relevant de laconscience/posant des rgles de conduite/recherchant le bien commun/droits le l'Homme/etc). Quoi qu'il ensoit, la morale est une construction intellectuelle, une idologie, elle est donc subjective. b Le refus de la morale:On voit apparatre de plus en plus deux phnomnes: d'une part, elle occuperait une place de plus en plusrduite dans le Droit du fait du relchement des contraintes collectives qui sopre c'est--dire la banalisationdes objets de scandale ; alors que d'autre part on assiste un renouveau de la morale sur le Droit qui seraitnourrit par celle-ci ? (dveloppement notamment de l'thique).2)Le Droit et la religion:Lorsque la morale est religieuse, sur le plan historique, les rgles de droit ont un rapport certain avec le droitcanonique. Mais aujourd'hui, la distinction ne fait aucun doute du fait de leur diffrence d'origine des rgles quine viennent pas des mmes institutions et galement du fait de leur diffrence de sanction en cas de violation.Si en religion elle met en cause la relation entre l'me et Dieu, en Droit elle met en relation l'auteur de laviolation et ltat. Or, dans un tat laque, il ne peut y avoir dinterfrence (ltat ne sanctionne pas les pchs).Mais il y a tout de mme un rapport entre religion et droit ; la religion est un fait pour l'ordre juridique. Parfoisle Droit l'ignore, d'autre fois, il l'apprhende sans jamais s'y soumettre c'est--dire qu'il reconnat la libertreligieuse et la fait respecter tous et pour tous. 3)Le Droit et les rgles de courtoisie:La courtoisie est l'ensemble des rgles de savoir-vivre, de biensance et de politesse qui sont distinguer desrgles de Droit. L'arsenal juridique est inapplicable car le prjudice est insignifiant. Il ne s'agit l que desanction sociale en cas de violation.En conclusion, on peut citer luvre de Jean Carbonnier dans son Introduction o il prsente ce qu'il appellelinter-normativit qui est un phnomne dsignant les rapports entre ces normes de diffrentes nature. Lesnormes extra-juridiques peuvent tre en conflit avec les normes juridiques (en Droit, les normes juridiquesl'emportent alors), elles peuvent galement devenir des normes juridiques, prcder les normes juridiques oualors ce sont les normes juridiques qui dispensent d'obissance celui qui se prvaut une norme extra-juridiquecontraire ou elles peuvent devenir plus permissives que les normes extra-juridiques et ainsi leur laisser lerelais.C Le Droit et ses fins:1)Le Droit et la prservation de l'ordre:Il s'agit l de la plus ancienne finalit du Droit. Dans le civilisations o le Droit n'est pas respect alors cettecivilisation sera dcadente et il y rgnera la loi du plus fort. L'une des caractristique du Droit tient dans la force obligatoire. Elle fonde le respect de la rgle et prvoit dessanctions. Par nature donc la rgle de droit a pour fin de faire rgner la paix sociale.Mais c'est galement de part son contenu qu'on s'aperoit qu'il s'agit bien l de l'une des finitudes du Droit. Lebut est d'assurer l'ordre mme si parfois la rgle peut sembler injuste car non conforme la vrit ou la ralit(ex: crancier si inertie prolonge prescription). C'est avant tout la stabilit de la situation qui est recherche. Pour le profane, certaines rgles concernant la scurit d'une personne et de ses biens peuvent paratre injustescar dommages corporels priment sur la responsabilit relle (accident par exemple). C'est la mise en placed'une hirarchie des valeurs et des finalits.2)Le Droit et la Justice:Le Droit est une notion plus large que la Justice. Les normes ne servent pas ncessairement la justice. Certainesrgles sont ainsi sans rapport avec la justice et d'autres sont injustes. La justice peut tre cependant une fin du Droit. Beaucoup de rgles de Droit cherchent la promouvoir: Ledroit doit attribuer chacun le sien. Cela engendre deux difficults : quelle place a cette finalit, est-elleprioritaire ou non ? Et qui tranche ?La justice a deux dfinitions, c'est la fois ce quoi on peut prtendre en vertu du Droit il y alors ici unesuperposition des deux notions et elle relve de travail du juriste, ou alors la justice est ce qui est juste d'unpoint de vue idal, cela relve du travail du philosophe (Aristote thique Nicomaque met en relief deuxjustices : la commutative cherchant rtablir l'quilibre rompu par le dommage c'est la justice lmentaire et ladistributive cherchant oprer une meilleure rpartition des richesses et des charges (mais quels critres mrite,travail, besoin?)).En droit, on emploie souvent le mot quit qui est une espce de justice qui vise adapter les rgles de droitaux circonstances de fait pour parvenir une situation plus juste. Le droit y fait rfrence trs rarementnotamment dans les articles 270 et 1135 du Code Civil et 6 de la Convention europenne des Droits del'Homme. En cas de silence de la loi, le juge ne peut juger selon ce qu'il croit tre quitable ou non, il doittrancher les litiges en appliquant des rgles de Droit qui y sont applicables. C'est l'article 12 du Code deprocdure civile. Il en est ainsi depuis la Rvolution franaise qui a voulu mettre fin aux pratiques de l'AncienRgime (jugements d'quit) qui risquaient une justice arbitraire car dpendante de la conception et de l'humeurdu juge, crant des ingalits sur le territoire. Cependant, la loi laisse aux juges une marge d'apprciation qui peut laisser place l'quit. De plus, certainesconditions, les parties peuvent se droger la rgle et demander au juge de se prononcer en quit, le jugestatue alors en amiable compositeur. Mais cette procdure reste rare car les parties prfrent la scuritinhrente l'application des rgles de Droit car prvisibles. 2.L'approche intrinsque du Droit:A Les caractres de la rgle de droit:1)Une rgle de comportement:Le droit dicte ce qui doit tre, les rgles de vie en socit c'est--dire des rgles comportementales. Mais ceci n'est qu'un aspect du droit car il existe des rgles reconnaissant l'existence de liberts donc pardfinition, elles ne dfinissent pas de comportement adopter. De mme, il y a des rgles de droit dont l'objet est de fixer les conditions de reconnaissance de prrogatives oudfinissant des notions, prcisant le rgime d'autres rgles juridiques. (ex: article 1 du Code Civil).Ces rgles n'ont pas de contenu normatif. Gnralement, une rgle de droit a vocation prescrire quelque chose , elle ne raconte pas d'histoire. Or il sedveloppe des rgles non normatives. Pour certains, cette tendance affaiblie les rgles de droit. Ces lois sontjuridiquement inconsistantes, ce sont des lois en la forme, symbolique. (ex: loi de 1999 sur l'exploitation desenfants ou celle de 2001 reconnaissant le gnocide armnien). Ici, la loi est purement instrumentalise etpolitise mme si le symbolique a son importance. Ainsi, depuis peule Conseil Constitutionnel vrifie lecontenu normatif des lois.2)Une rgle abstraite:La rgle de droit est abstraite ce qu'elle vise une situation gnrale et non de cas particulier. Cependant, la dcision du juge est une mesure individuelle qui applique les rgles de droit mais n'en est pas,elle n'a de force juridique qu'entre les parties en procs. noter que certaines dcisions de juge peuvent contenir la cration d'une rgle de droit. La rgle de droit est galement gnrale dans le sens qu'elle est applicable tous de la mme faon, c'est unegarantie contre l'arbitraire et une source d'galit. Elle doit tre permanente c'est--dire avoir vocation durer. Les rgles de droit ne disparaisse pas sous l'effetdu temps ou par dsutude, il faut une autre rgle pour la remplacer. Mais cela ne signifie pas qu'elle sontperptuelles, elles sont toujours susceptibles de rvision ou d'abrogation. Il existe d'ailleurs des loisexprimentales prvoyant elle-mme leur propre mcanisme de rvision (ex: loi sur la biothique du 7 juillet2011 qui prvoie sa rvision dans 7 ans) ou des lois qui s'appliquent seulement pour une priode notamment enguerre.3)Une rgle obligatoire:a La porte de la force obligatoire:La violation d'un loi est assortie d'une sanction.Cependant, ni le caractre obligatoire ni les sanctions ne sont spcifiques la rgle de droit. La spcialit de la rgle de droit tient dans le fait que la violation est assortie d'une sanction juridique c'est--dire issue de ltat contrairement aux autres normes. Or, ceci est une rflexion circulaire, c'est parce que largle est juridique qu'il s'en suit une sanction juridique, le caractre juridique prcde l'existence de la sanctionjuridique. De plus, la sanction est en elle-mme rgle de droit. Pour certains un droit sans sanction existe, c'est ce qu'on appelle le soft-law ou droit mou. Mais dans 95%des cas il y a bien une sanction. Elles peuvent tre pnales, administratives ou civiles. Ltat a le monopole de la force publique: nul ne peut se faire justice soi-mme mais certaines sanctionspeuvent tre mises en uvre par l'individu sans avoir recourir ltat (ex: rsiliation).b Les rgles impratives et suppltives:Les rgles impratives ou d'ordre public* sont celles auxquelles il est interdit d'y droger, ellesprotgent souvent les plus faibles. Les rgles suppltives elles, supplent les dfaillances d'expression du consentement, ce sont desrgles par dfaut. Il est permit d'y droger mais sur demande. Elles se basent sur des modles.Ceci ne signifie pas qu'elles ne s'appliquent pas toutes deux obligatoirement et tous. On reconnat de quelle rgle il s'agit lorsque l'auteur la dsigne dans l'intitul sinon c'est au juge de leprciser. *L'ordre public est une notion qui protge les principes fondamentaux de l'ordre social. Il diffre delintrt collectif parfois car il s'agit de protger certains particuliers.c La dispense:C'est une dcision que le pouvoir de faire la loi donne celui fait la loi. Il s'agit d'accorder la permission defaire ce qui est interdit par soucis d'quit ou d'viter l'application nuisible d'une rgle de droit. Ce pouvoir appartient au Prsident de la Rpublique (grce) ou au juge.Elle n'est pas une rgle de droit et est donc distinguer de l'exception. La dispense a quelques inconvnients: c'est une atteinte la sparation des pouvoirs car c'est l'excutif ou le judiciaire qui l'accorde alorsque cela relve du lgislatif. c'est une atteinte l'galit.Il faut donc la contrler et viter sa multiplication.B Les formes de la rgle de droit:1)Droit crit ou oral?L'immense majorit du droit est crit. Cependant, certains usages sont des rgles de droit mais ne sont pascrits. De mme pour les coutumes. On appelle cela le droit spontan. Il est effectif surtout dans le commerceinternational et dans la vie quotidienne.2)Le caractre codifi ou non de la rgle de DroitIl y a 2 familles de rgle de droit, le Common Law et les Droits civils qui sont codifis, prsents en Europecontinentale, Amrique latine, dans quelques pays d'Asie et d'Afrique, ils ont pour la plupart un Code Civil. L'ide de codification est ancienne mais elle connat un essor qu'au 19e sicle en France pour des raisonspolitiques (Napolon) et pratiques car il s'agit l d'un moyen de stabiliser la socit pour l'amener unecohsion sociale. Toutes les rgles de droit ne sont pas codifies, cependant la codification est un traitcaractristique de notre systme juridique. La force juridique d'un texte n'est pas modifie selon qu'il figure ou non dans un code, il garde sa forcelgislative. Il y a 2 types de codification :a La codification systmatisationLe Code Civil de 1804 est une uvre rformatrice, aboutie et inspire par les valeurs de la rvolution.(Demolombe l'appelle La Constitution civile de la France). Il s'en suit plusieurs uvres au vue de son succs : le Code de procdure civile de 1806, le Code de commercede 1808 et le Code pnal. Mais au 20e sicle, un processus de d-codification commence, les rgles sont ailleurs que dans les codes.Aujourd'hui, cette laboration de code systmatisation est rare sauf les mises jour des codes de procdurecivile et du code pnal en 1994. La Commission de Bruxelles veut faire adopter un code des obligationseuropennes.b La codification compilationFace la multiplication des normes, un des moyens de grer ce phnomne est de compiler des rgles qui onttrait un domaine dans un code pour les rendre plus accessibles aux professionnels. C'est la forme de codification la plus ancienne, utilise pour les textes impriaux mais elle est surtout trsutilise partir des annes 1990, c'est la codification droit constant. Cependant, elle prsente de nombreux inconvnients qui psent sur son efficacit : il y a des erreurs de la partde fonctionnaires (oublis, faux renvois, abrogation ou rsurrection involontaire)or ces textes ont une forcejuridique. De plus, ils sont limits aux textes et ne prsentent rien sur l'application (dcalage entre code etralit). Aussi, elles se multiplient alors qu'elles devaient lutter contre la multiplication des normes et de ce faitdeviennent vite obsoltes. Enfin, elles entretiennent la fausse croyance que tous les textes appartenant undomaine sont prsents dans un code or les rgles peuvent se chevaucher plusieurs domaines.

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