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1 COURS DE DROIT BANCAIRE Denis PHILIPPE Professeur à l’Université catholique de Louvain

Syllabus Droit Bancaire 2014

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droit bancaire

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1 COURS DE DROIT BANCAIRE Denis PHILIPPE Professeur lUniversit catholique de Louvain 2 PARTIE I. LA RESPONSABILITE DU DISPENSATEUR DE CREDIT Introduction Limportance du crdit, les vnements rcents lont montr, nest plus dmontrer. La responsabilit de la banque peut tre engage lors de loctroi, lors de la poursuite ou lors du retrait de ce crdit. Parailleurs,lexercicedelactivitbancaire,silactivitdecrditestessentiellepour lconomie,lonadmetquelactivitdecrditneconstituepasunservicepublicmaisquelle participe lintrt gnral. Unautrelmentdlicatconsistedanslefaitquelinstitutiondecrditdtientdescrances souventsuprieuresaucapitaldelasocitdbitriceetque,malgrlepoidsdesaprsence financire,ellenapasvocationsimmiscerdanslagestiondelentrepriseetpourtant,cette immiscionseraittrstentanteaumomentolonconstatequelasocit,parsesfautesde gestion, va droit au mur. Le banquier est donc souvent face un dilemme.Dun ct, il ne peut pas bloquer lentreprise dans ses activits et son dveloppement.Dun autre ct, il ne peut pas permettre la continuation dune activit manifestement draisonnable et ne peut crer lgard des tiers une apparence de prosprit trompeuse. Nous suivrons le plan suivant : Chapitre 1le professionnel Chapitre 2la responsabilit prcontractuelle Chapitre 3la responsabilit contractuelle Chapitre 4 la responsabilit loccasion de la dnonciation du crdit Chapitre 5la responsabilit lgard des tiers Chapitre 6le banquier et la caution Chapitre 7le concours ChapitreILa responsabilit du professionnel en gnral 1.Le fondement Nouscroyonspouvoiraffirmerquelaresponsabilitduprofessionnel,enmatirecontractuelle, trouve son fondement dans les articles 1134 alina 3 et 1135 du Code civil. 3 Larticle1135permeteneffetdecomplterlecontratetlanaissancedesobligationsliesau statut de professionnel compte ainsi le contrat mme lorsque les parties ne lont pas prvu. En matire quasi dlictuelle, la responsabilit est fonde sur larticle 1382 du Code civil. 2.Sagissant du contenu de cette responsabilit, elle est base sur les connaissances tendues et lexprience du professionnel dans un domaine bien particulier. Leprofessionnelconnaitlesmcanismes.Enoutre,ilapuexprimenterlesdiffrentes modalits du crdit, ses points forts, mais aussi ses cueils. Leprofessionnelconnaitlesmcanismes.Enoutre,ilapuexprimenterlesdiffrentes modalits du crdit, ses points forts, mais aussi ses cueils. -Devoir de conseil Le banquier doit galement, en fonction du cas despce, formuler certaines propositions aux clients.Prenons lexemple suivant : vous souhaitez acheter une maison.Le banquier peutvousexposer,danslecadredesondevoirdinformationcequestuncrdit hypothcaireetcequestuneouverturedecrditcourtterme.Maislebanquierdoit galement vous conseiller dans cette hypothse la souscription dun prt long terme et vous dconseiller une ouverture de crdit court terme. Ledevoirdinformationnedoitpasportersurtouteslesinformationspossibleset imaginables.Quelquunquieffectuecinqannesdtudenedoitpasrexposertoutce quil a tudi pendant cinq ans son client. Seule intervient ici linformation pertinente.Cest--dire celle qui est utile pour un client dtermindansuncasdespce.Ainsi,sivotreclientestjuriste,vousnedevezpaslui rexpliquer ce quest un contrat. -Devoir davertissement ou de mise en garde Danscertaineshypothses,lorsqueleclientsouhaitesorienterdansunecertaine direction pour un type de crdit, le banquier doit quelque fois lavertir des consquences qui peuvent en rsulter.Ainsi, dans lhypothse o le client souhaiterait prendre un crdit court terme pour un prt hypothcaire, le banquier doit lavertir du caractre beaucoup plus onreux de ce type de prt pour le financement de lachat dune maison. 4 -Devoir de refus Dans certaines hypothses, le banquier doit tout simplement refuser doctroyer un crdit.Ceseranotammentlecassilecrditapourseulobjetdaggraverlasituation dendettementdudbiteurousilebanquierestcertaincoupsrquececrditnesera pas rembours. Surtoutenmatirederelationsentreentreprises,lesresponsabilitsdanslaphase prcontractuellesontpartages.Ainsi,ledevoirdinformationdubanquiersaccompagnedu devoir de sinformer du client. Si le client veut financer la construction de maisons au Chili, cest dabord au client sinformer de la situation du march au Chili et bien videmment pas la banque, mais la banque doit elle aussibienanalyserleplanfinancierprsentparleclientpourcetinvestissementetvrifiersa cohrence avant de donner son feu vert linvestissement. Ledevoirdinformationdubanquier,deparsaqualitdeprofessionnelquisuppose connaissanceetexprience.Leclientdisposeluiaussideconnaissancesetcestauclient diviser et partager ses connaissances et son exprience dans la sphre dactivits et la sphre de risques quest la sienne. Dans lapprciation de la responsabilit du banquier, ce sera toujours lemme critrequecelui quiestapplicableenmatirederesponsabilitduprofessionnel.Ilconviendradevrifiersile banquieraagicommelauraitfaitunbanquiernormalementprudentetdiligentplacdansles mmescirconstances.Lapprciationdelaresponsabilitestbasesurlanotiondebonnefoi (article 1135 du Code civil) et cette apprciation de ce type de devoir doit rester marginale. Enoutre,lejugedoitsabstenirdetoutjugementaposteriori.Ilesttoujoursfacilederefaire lhistoire aprs coup. Section IILa responsabilit prcontractuelle Voyonsmaintenantcequedoiventfaire,danslaphraseprcontractuelle,lesparties,dansla cadre de la ngociation du crdit. a)Obligation dinvestigation du banquier Le banquier doit sassurer : 5 - Quelecrditnevapasportersuruneactivitillicite.Parexemple,ledveloppement dun trafic de drogue. - Il doit se renseigner surla faisabilit du projet. Reprenons lexemple dela construction dun lotissement au Chili.Le banquier doit tudier le plan financier et les perspectives de revenue. - Lesdonnesobjectives :lebanquiervaserfrerauxbilansantrieurs,labsencede faillite de lemprunteur, etc - Lesdonnessubjectives :ellessontbienvidemmentfortimportantes.Cesera lentretienquelebanquierpourravoiravecleclient,lesrenseignementsquele banquier a pu avoir sur son honntet, etc - Le banquier ne doit pas faire une analyse approfondie de lensemble de ces lments.Le banquier nest pas un dtective. b)Etendue de lanalyse du banquier : paramtres Lon tiendra compte : - De limportance et de la nature du crdit, ainsi que de son opportunit. - De la nature, de la taille et de la situation financire de lentreprise - Desrisquesencourus.Acestade,lacertitudedtreremboursgrceauxsretsne suffit pas. c)Dtails de lobligation dinformation Lecadredtaillvavarierenfonctiondelaconnaissanceoudelignoranceducrdit, ainsi que de la complexit de lopration. Que dit la jurisprudence concernant la problmatique ? - Lecritre essentiel est de savoir si, lorsque lonoctroie un crdit, la situation du crdit estirrmdiablementcompromise.Danscettehypothse,ledevoirderefusest vident. Linstitution de crdit ne doit pas non plus consentir un crdit excessif. - Lerreursurleschancesdesuccsduneentreprisenentranepaslaresponsabilitdu banquier.Parcontre,saresponsabilitaputremiseencauselorsdeloctroidun crdit sans vrifier le bien fond des affirmations de lemprunteur. - Enfin, il nest pas fautif de la part du banquier de ne pas demander des srets suffisantes. Section IIILa responsabilit contractuelle Pendantladureducrdit,lebanquierauneobligationdevigilance ;ilnedoitpaslaisser saggraver une situation obre notamment. 6 Lon peut prendre lexemple suivant : une banque a comme client quelquun qui sadonne au jeu, celui-cidemandedescrditscomplmentairesquiluisontoctroys.Parlasuite,labanque postulela restitution des sommes prtes tandis quelavocat du client invoque la responsabilit de la banque qui aurait d vrifier si elle pouvait donner un crdit supplmentaire ce monsieur qui sadonnait au jeu.Laction a t rejete ppour la bonne raison que la banque ne pouvait pas vraimentsedouter,surbasedesinformationsreues,deladestinationquiseraitdonne largent. Comme dj indiqu, le devoir de vigilance de la banque doit sexercer sans immixtion de celle-ci dans la gestion de la socit.La banque ne doit pas interfrer sur la politique commerciale, la politique du personnel, les achats de matriel, la gestion technique ou administrative. Section IVResponsabilit en cas de rupture du crdit Cest ici que se rvle de manire la plus aigu le dilemme du banquier.Sil poursuit le crdit, il peuttretenuresponsabledavoiraggravlepassifdudbiteurtandisquesillarefuse,les consquences peuvent tre telles que la socit peut galement tre dclare en faillite. Il faut rappeler cet gard que le contrat de crdit est un contrat gnralement intuitu personae, en telle sorte que la relation personnelle et de confiance entre parties est vitale et si celle-ci vient disparatre, il est aussi assez logique que le banquier puisse mettre fin au contrat. Ce qui est gnralement reproch la banque, cest la rupture brutale du crdit ; par exemple si une saisie est effectue alors que des dlais de paiement avaient t convenus. Soulignons aussi que de nombreuses clauses dans le contrat organisent la facult pour la banque demettrefinaucontratdansdeshypothsesbiendtermines ;parexempleladiminutiondu patrimoine du crdit. Rappelonsquelamiseenapplicationdecesclausesdoitfairelobjetduncontrleparle principe de bonne foi et par la notion dabus de droit. Rappelonsaussique,saufdrogationcontractuelle,unemiseendemeurepralableestrequise avant la rsolution du contrat. Mettreencauselaresponsabilitdudispensateurdecrditestloindtrevidente.Ilfaut prouver le lien causal et de nombreuses demandes sont rejetes pour manque de lien causal entre lventuelle faute du banquier et le dommage. Ainsi,imputeraubanquierlaresponsabilitpourlepassifdunefailliteparcequilaurait continu octroyer du crdit nest pas vident.En effet, une faillite a bien videmment dautres causes que le seul octroi de crdit par un banquier.Rappelons quen droit belge, cest la thorie de lquivalence des conditions qui prvaut. Sont prises en considration toutes lesfautes sans 7 lesquellesledommageneseseraitpasproduit.Leliencausaldoitcependantprsenterun caractre certain1.Dans tout dommage, l aussi il faut prouver lentiret du dommage subi par le crdit.Le dommage doit lui aussi prsenter un caractre certain. Section VResponsabilit lgard des tiers Le banquier peut tre aussi dclar responsable lgard des tiers de laggravation du passif qui peutrsulterdeloctroidumaintienoudeladnonciationducrdit.Laussi,ladnonciation abrupte du crdit peut avoir des rpercussions et entraner la faillite et le banquier peut assumer une partie des responsabilits cet gard. Lebanquierpeutgalementtreresponsablepourlacommunicationdefauxrenseignements concernantledbiteur.Lebanquierpeuteffectivementfairesavoiruncandidatprteurque lemprunteurjouitdunebonnerputationetdunesolvabilitsuffisante.Cetteresponsabilit resteassezrare.Laussiilfautprouverlafaute,leliencausaletledommageetenoutre,le banquierlorsquilremetdetellesattestations,laccompagnegnralementduneclause dexonration de responsabilit (disclaimer). La responsabilit du banquier peut tre mise en cause lorsquil accepte que le crdit soit affect dautres fins que celles qui taient prvues dans le contrat. Lebanquierpeutaussiavoirengagsaresponsabilitcommegestionnairedefait.Eneffet,si dans le cadre de la gestion du crdit, la banque intervient de manire trop active dans la socit et sagestion,saresponsabilitpeuttremiseencause.Ainsi,laSocitnationaledecrdit linvestissement(organismepubique)futcondamneen1982rembourseraucurateurle capital de la faillite. Section VIRelation entre la banque et la caution Lebanquierauneobligationdinformationlgarddelacaution(celle-ciseradiffrentesi cest le grant de la socit qui sest port caution).La caution pourra invoquer pour sopposer aux-remboursementdesfondsnonpaysparledbiteurprincipallerreuretledolsiellene disposait pas dinformations pertinentes et dterminantes dans loctroi de sa caution. La caution pourra galement invoquer larticle 2037 du Code civil au terme duquel : la caution estdchargelorsquelasubrogationaudroit,hypothque,etprivilgeducrancier,nepeut plus, par le fait de ce crancier, soprer en faveur de la caution .Lon peut prendre comme exemple le fait que la banque ne renouvelle pas linscription du gage sur fonds de commerce la conservation des hypothques dans les dlais lgaux.

1 Cassation, 1er avril 2004 8 Section VIIQuid en cas de situation de concours et de dsignation dun curateur ou dun administrateur provisoire ? Se pose dans cette hypothse la question de savoir qui peut exercer laction en responsabilit du dispensateurdecrdit.Uncrancierindividueloubienlecurateurouladministrateurpourla gestion collective du patrimoine ? Lorsque le prjudice est un prjudice propre au crancier, celui-ci pourra exercer laction titre individuel.Si parcontre cest lensemble de lamasse qui est concerne, ce sera le curateur ou ladministrateur de la masse qui sera comptent. Lonpeutprendrelexemplesuivantquiestuncaslimite :unebanquedonneunefausse information sur la situation financire dun acheteur qui est par la suite dclar en faillite.Lon pourrait considrer dans cette hypothse que le prjudice du fournisseur qui octroyait un dlai de paiementallongcefuturfailliestunprjudicequipeuttrerclamparlecrancier individuellabanquecarilsagitdunprjudicequiluiestpropre,liunesituationbien dtermine. PARTIE IILES GARANTIES INTERNATIONALES Seronttudiessuccessivementdanslaprsentepartieenpremierlieu,lecrditdocumentaire (chapitre I), la garantie premire demande (chapitre II), la lettre de patronage (chapitre III) et la fiducie (chapitre IV). CHAPITRE ILE CREDIT DOCUMENTAIRE SECTION INOTIONS Lecrditdocumentaireprsenteuneimportanceconomiqueconsidrablepuisquilreprsente 14% du commerce international et en 2005, plus de 1000 milliards deuros taient couverts par le crdit documentaire. 9 Prenonsunexemple.Unvendeurdeproduitstextilesbelgealapossibilitdevendredes produits textiles en Thalande pour un montant de 10 millions deuros.Son problme est quil ne connat pas son futur partenaire commercial.Il ne sait pas sil est solvable, sil est honnte, et il ne connat pas les risques du march thalandais. Aussi,pourcouvrirtouscesrisques,ilconvientdanslecontratdeventequelepaiementaura lieuparvoiedecrditdocumentaire.Danslecontratentrevendeuretacheteur(reprisdansla flche du bas), une clause relative ce mode de paiement sera donc incluse.

Quelles sont les tapes pour louverture de ce crdit documentaire ? 10 Lacheteur se rendra auprs dune banque ; il y ouvrira un crdit (deuxime flche latrale droite du schma), ensuite la banque enverra au vendeur une lettre dans laquelle elle dclare quelle est disposepayerlemontantdelavente,soit10millions,moyennantlaprsentationde documents.Ces documents peuvent tre trs varis, lon y reviendra, mais ils comprendront en tout cas des originaux : -La facture -La lettre de transport -La police dassurance des marchandises Par ces documents, la banque prend donc un engagement unilatral envers le vendeur de payer le prix de vente moyennant prsentation de documents. Il sagit dun crdit puisque la banque consent un crdit lacheteur ; on lappelle documentaire puisquil est bas sur la prsentation de documents. Cependant,levendeurneconnatpastoujourslabanquedupaysdelacheteuretelleprfre avoir affaire une banque quelle connat enqui elle a confiance.Cest la raison pour laquelle intervient frquemment une banque du pays du vendeur (banque B sur le tableau ci-joint).Cette banque deviendra linterlocuteur du vendeur et les documents transiteront par elle.Nous verrons plus loin quelles sont les diffrents rles que peut jouer cette banque. SECTION IISOURCESJURIDIQUESDESREGLESENMATIEREDE CREDIT DOCUMENTAIRE Lesmcanismesducommerceinternationaldpassentfortsouventlesrglementations nationales. Par ailleurs, il nexiste pas en tant que tel un ordre juridique du commerce international. Commentcomblerceslacunes ?Parfois,desconventionsinternationalessontconcluesentre Etatsdansdesdomainesbiendtermins.LonpenselaconventiondeViennesurlavente internationaledemarchandises.Fortsouvent,ceserontlesusagesquiviendrontrgirles pratiques du commerce international.Le crdit documentaire en constitue un excellent exemple. Lacaractristiqueenmatiredecrditdocumentaireestquecesrglesonttcodifies,sous lgidedelaChambredeCommerceInternationaldontlesigeestsituParis.Lesrgleset usancesenmatiredecrditdocumentaireontfaitlobjetdetravauxdelapartdesections spcialisesdelaChambredeCommerceInternationaldepuisprsdunsicle.Lespremires rgles ont t dictes en 1933. Elles ont t modernises au cours des dcennies et actuellement, ce sont les rgles et usances 600 ( RUU 600 ou en anglais UCP 600) qui sont en vigueur depuis le 1er janvier 2007 qui rgissent cette matire.Cette codification des usages amliore la scurit juridique, mais nest pas assimiler llaboration dune loi qui elle est base sur un processus de dmocratie reprsentative. 11 Lesrglesetusancesdfinissentlesprincipalesnotionsducrditdocumentaireetdlimitent galement les obligations des diffrentes parties.Lon y reviendra ultrieurement. 12 SECTION III .TYPES DE CREDIT DOCUMENTAIRE 1.CREDIT DOCUMENTAIRE NOTIFIE OU CONFIRME Lonsesouviendradansleschmaoriginaireointervenaitgalementunebanquedupaysdu vendeur la fois pour sa facilit et aussi pour tre rassur, sil ne connat pas la banque du pays de lacheteur. Comme nous lavions nonc, cette banque peut assumer diffrentes fonctions.La banque peut jouer un rle de facilitateur , cest--dire quelle recevra les documents, le paiement transitera parelleetellerpondratouteslesquestionsdesdiffrentespartiesetplusspcifiquementdu vendeur dont elle sera gnralement la banque attitre.Il sagira alors dun crdit documentaire notifi.Encasdefaillitedelabanquedupaysdelacheteur,labanquedupaysduvendeurne doit pas payer. Lecrditdocumentairepeutgalementtreconfirm.Celasignifiequelabanquebelgesera tenuesolidairementaveclabanquethalandaise.Endautrestermes,silabanqueAdupaysde lacheteur fait faillite, la banque B du pays de lacheteur devra payer. 2.CREDIT DOCUMENTAIRE IRREVOCABLE. Lecrditdocumentaireestdsormaistoujoursirrvocable.Cecisignifiequunefoisdonn lordre la banque dmettre cette lettre de crdit et que celle-ci est mise, le donneur dordre, savoirledonneurdordre,nepeutplusdonnerinstructionlabanquedenepluspayer,en dautres termes, de rvoquer le crdit et lengagement lgard du vendeur. 3. CREDIT DOCUMENTAIRE TRANSFERABLE. Prenonslexemplesuivant :unimportateurbelgevendunclientitaliendescochons.LimportateurbelgesituBruxellesalui-mmeachetsescochonsunleveurenFlandre occidentale.PluttquedepayerdirectementsonproprevendeurenFlandreoccidentale, limportateur belge peut lui transfrer le crdit documentaire et payer par la banque italienne de lacheteur final (voir schma).Il vite ainsi de devoir dpenser inutilement des fonds. Lecrditdocumentairetransfrabledoittreidentiqueaucrditdocumentaireoriginaire moyennant trois diffrences : -Le nom dun bnficiaire -Le prix 13 -Lesformalitsdelarticle1690duCodecivilrelativeslopposabilitdelacessionde crancenedoiventpastrerespectessilesmodificationsneportentquesurcestrois points.2 4Crdit documentaire paiement diffr. Danscettehypothse,lorsquelesdocumentssontprsentslabanque,celle-cinedoitpayer quedansuntempspluslointain,parexemple90jours.Lavantagesera(voyezschmaci-annex) pour lacheteur de pouvoir revendre ses marchandises un tiers pendant cette priode de dlais,ainsicommeenmatiredecrditdocumentairetransfrable,ilnedevrapaslui-mme sortir les fonds de sa propre caisse.

2 Paris, 26 mars 1986, Dalloz, 1986, p.374. 14 5. Crdit documentaire ngociable. Dans cette hypothse, un effet de commerce est remis au vendeur qui peut alors le ngocier par la voie descompte notamment auprs dinstitutions de crdit. SECTION IV LA RELATION ENTRE LES DIFFERENS ACTEURS Cette section se limitera aux obligations de la banque. 1Vrification des documents. Celle-ci doit vrifier les documents (elle ne souscrit pas dobligation lgard du bnficiaire du crdit). Encasdevrificationtardivedesdocuments,labanquepeutengagersaresponsabilit3.La vrificationdoittremarginale.Labanquepeutsentenirauxapparencesetnedoitpas procder une analyse par exemple graphologique de tous les documents. Ces obligations de la banque sont reprises dans lesrgles et usances.

3 Cassation franaise, 5 juillet 1983 15 Ladatedexpirationestunlmenttrsimportant.Eneffet,plusaucunpaiementnestadmis aprs cette date et toute prolongation du crdit suppose laccord des parties. 2Les documents Les documents usuellement remis sont la facture, la police dassurance et la lettre de transport.Il arrivequedautresdocumentssoientdemands,parexempleuncertificatdequantitoude qualit des produits vendus. La banque peut-elle faire compensation entre sa crance et la crance quelle dtient lgard du vendeur ?Une rponse affirmative doit tre donne. SECTION VCARACTERE AUTONOME DU CREDIT DOCUMENTAIRE Lecrditdocumentaireseraitimpossiblesilabanquedevaitvrifierchacunedesmarchandises qui arrive au port ; aussi la banque paie uniquement sur la base de documents et son engagement est tout fait autonome par rapport lopration de base. 1Quid si la marchandise est affecte dun vice ?Il sagit dun lment tranger au crdit documentaire4. 2Maissilesdocumentssontnonconformes,labanque,onlavu,auneobligationde vrification. 3Que peut faire le donneur dordre si les marchandises sont non conformes ?On la vu, si les marchandises sont affectes dun vice, lacheteur est sans recours en principe. 4Peut-il faire une saisie-arrt pour bloquer les fonds et empcher la banque de payer ?La majoritdelajurisprudencelerefuse5,estimantquilsagitduncrditquiatconsentide manireirrvocableetdoncledonneurdordrenepeutmangersaparole.Cecitant,rien nempchedanslechefdudonneurdordredesaisirdescrancesquisonttrangresaucrdit documentaire.En dautres termes, le caractre irrvocable concerne uniquement la crance entre vendeuretacheteurtellequellersultedelordreirrvocabledudonneurdordrelorsdela constitution du crdit documentaire. 5Puisquelasaisie-arrtneconstituepaslemoyenleplusadquatpourbloquerlecrdit documentaire,dautresprocduressoffrent-ellesaudonneurdordre ?Ledonneurdordreest en droit dintroduire une procdure en rfr devant le Prsident du Tribunal de commerce pour

4 Cassation franaise, 7 avril 1987, Dalloz, 398 5 Cass. Belge, 23 juin 1994, p. p.637 ; civ. Bruxelles, 31 octobre 1985, JT, 1986, 481. Pour une acceptation de la saisie voy. Cass.fr.com, 16 dcembre 2008, n 07-18.729. 16 interdirelabanquedeprocderaupaiementducrditdocumentaire.Cetteprocdurenesera ouverte que dans des conditions bien exceptionnelles, savoir la fraudedu vendeur. La notion de fraude est trs subjective mais il faut bien garder en tte quadmettre une vision trop large de la fraude aurait pour effet de nuire linstitution du crdit documentaire elle-mme. Lon peut prendre quelques exemples illustratifs. LonpeutprendrelaffaireTroubadourquidonneuneinterprtationtrslargelanotionde fraude.Des cassettes sont apportes de Hong-Kong. Le contrat prvoyait que la qualit devait absolument tre la plus haute.La mauvaise qualit des cassettes est pingle ds la rception ; le vendeurchinoisladmettait.Lamauvaisequalitestconstateparlexpert.Levendeurde Hong-Kongrestesilencieuxetdanspareillescirconstances,lePrsidentduTribunalde commerce a estim quil y avait fraude dans le chef du vendeur chinois de rclamer le paiement de crdit documentaire.6 Endeuximelieu,lonpeutdiscuterdelajurisprudencerelativeaupaiementdiffr.Eneffet, en cas de paiement diffr, un dlai assez long, par exemple 90 jours, scoule entre le moment olesdocumentssontprsentsaubanquieretlemomentolepaiementdoitavoirlieu.Pendant cette priode, lacheteur a tout le temps de vrifier les marchandises et dintroduire une action en justice. Doit-on y voir une volont dassouplir les conditions de la fraude ?La jurisprudence franaise la plusautorisedonnecettequestionunerponsengative.Eneffet,lecrditdocumentaire paiementdiffrconstitueunsimplemoyendecrdit.Laffairesoumiselajurisprudence franaise concernait lhypothse suivante : des pommes de terre taient exportes dEspagneen France.larrive,laquantitdepommesdeterretrouvedanslebateautaitdeuxfois infrieure celle stipule sur la facture.La Cour de Cassation franaise considra que la fraude tait avre. Untroisimecasconcernelecrditdocumentairetransfrable(voirschmarelatifaucrdit documentairetransfrable.Laffaireportaitsurlimportationdecochons. 7Lorsdela prsentation des documents la banque (en loccurrence, la Gnrale de Banque, lpoque), la banqueconstatacertainesirrgularits(lapolicedassurancentaitpasunepolicedassurance tousrisquescommeprvuedansloctroiducrditdocumentaire).Ellefitrenvoyerles documentssansreconnaissancederesponsabilitetlesdocumentsneluirevinrentquele28 octobre, date laquelle le crdit documentaire avait expir.Le vendeur originaire reprochait la Gnrale de Banque de ne pas avoir procd au paiement.En premire instance, le Juge donna raisonauvendeurdescochonsetestimaquelabanqueavaitimplicitementacceptdepayerle crditdocumentaireenacceptantquedescorrectionssoienteffectues.Cettedcisionat rforme en degr dappel.La Cour dappel a considr que ctait juste titre que la Gnrale de Banque avait fait valoir lirrgularit des documents Le fait davoir permis une correction des documentsnepeutengagerlaresponsabilitdelabanque,celle-cilayantdailleursfaitsavoir sans reconnaissance de responsabilit aucune.

6 Ordonnance, 19 mai 1990,7 Appel Bruxelles, 19 septembre 1990, RG 1918/88. 17 6Rsolution des conflits. Enfin,sagissantdelarsolutiondesconflits,ilexisteuneprocdure(docdex)tablieparla ChambredeCommerceInternationalquivisepermettreunemthodedersolutionamiable rapide des conflits en matire de crdit documentaire.Cette procdure, ma connaissance, nest pas tellement utilise. CHAPITRE IILA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE SECTION INOTIONS Comme en matire de crdit documentaire, prendre un exemple parait opportun (voir tableau ci-annex) :unentrepreneurbelgealapossibilitdeconstruireunhpitalpourlegouvernement saoudien.Legouvernementsaoudienestenpositiondeforcedanslangociationetsouhaite obtenir une garantie efficace.Le mieux serait bien entendu quil puisse disposer sur son compte luidunecertainesomme.Cependant,lentrepreneurbelgeserapeuenclinsedssaisirde fonds qui lui sont fort utiles.Aussi, la solution suivante a t trouve dans le cadre du commerce international : lentrepreneur belge sadresse sa banque et lui demande aussi deconstituer une 18 garantie en sa faveur.Une fois accord trouv entre lentrepreneur belge et la banque, celle-ci va mettreunelettredegarantiepremiredemandeenfaveurdugouvernementsaoudien.La banquebelgevaadresseraugouvernementsaoudienunelettredanslaquelleellesengage payerunmontant,parexemplede10millionsdeuros,montantdelagarantieconvenue, premiredemandeaugouvernementsaoudien.Ilsagiraalorsdunengagementautonomepar rapport au contrat dentreprise. Il est possible que le gouvernement saoudien soit trs peu enthousiaste dobtenir cet engagement dune banque belge quil ne connait pas.Aussi, intervient ct de la banque garante mettrice originaire de la lettre de garantie, une banque contre garante qui prend un engagement identique enverslegouvernementsaoudien.Encasdappellagarantie,legouvernementsaoudien sadresseralabanquesaoudienne,laquelleseretourneraparlasuitepoursapartcontrela banque belge.Mme si la banque belge a par exemple fait faillite, la banque saoudienne devra en toute hypothse payer les montants. Voici quelques exemples de lettres de garantie. 19 20 21 SECTION IIFIGURES JURIDIQUES VOISINES 1Garantie autonome et cautionnement 22 Lecautionnementconstitueunengagementaccessoireparrapportlobligationdebase.Ilen pousetouslescontoursettoutesleslimites.Prenonsunexemplesimple :legouvernement saoudien nest pas satisfait des travaux.Sil sadresse la banque dans le cadre dune garantie premiredemande,ilpeutobtenirpaiementdumontantsansjustification.Siaucontraireil sagitduncautionnement,lorsquelegouvernementsaoudienvafaireappellacaution,la caution pourra opposer toutes les exceptions que lentrepreneur principal peut lui-mme opposer.Ainsi,silestravauxsontdfectueuxdeparlafautedumatredelouvrage,parexempledes informations qui ont t fournies par le gouvernement saoudien qui taient errones et qui sont lorigine des malfaons, cet argument peut tre soulev par la caution pour refuser le paiement et non par la banque dans le cadre de la garantie premire demande. 2Garantie premire demande et crdit documentaire Lecrdit documentaireest un mode de paiementtandis que la garantiepremire demandeest une sret. Lun et lautre constituent des engagements autonomes par rapport lopration de base.Lecrditdocumentairesupposelaprsentationdedocumentstandisquelagarantie premiredemandepeuttreconstituesansquaucundocumentnedoivetrejoint.Departet dautre, dans le crdit documentaire et dans lagarantie premire demande, des tablissements bancaires viennent rassurer le cocontractant tranger. 3Garantie premire demande et lettre de crdit stand by LalettredecrditstandbytrouvesonorigineauxEtats-Unis.Unebanquesouscrivaitun engagement envers un crancier en soutien ( stand by) dune entreprise.La lettre de crdit stand byserapprochedonctrsfortdelagarantiepremiredemande.Cecitant,danslalettrede crdit stand by, fort souvent des documents sont requis et cest une des raisons pour lesquelles la lettredecrditstandbyestrglementeparlesrglesetusancesenmatiredecrdit documentaire.Ledangerdelarglerenmatiredecrditdocumentaireestquelecrdit documentaireestunmodedepaiementetdonctouteunesriederglesnevontpaspouvoir sappliquerdirectementpuisquelalettredecrditstandbyconstitueunesret.Parcontre, certainesrglescommecellesrelativeslavrificationdesdocumentspourronttrouver application dans les deux figures juridiques.La banque qui est interpelle par le bnficiaire de la lettre de stand by a une obligation dinformation lgard du donneur dordre. 4Garantie premire demande et cause DansunjugementduTribunaldeCommercedeBruxellesdu7aot1979,ilatjugquela garantie premire demande ntait pas valable car lengagement tait dpourvu de cause. Cettejurisprudenceestisoleetdpasse.Eneffet,lengagementdubanquiernestpas dpourvudecausepuisquilreoitpourcelaunecommission.Parailleurs,ledroitbelge reconnait la thorie de lengagement unilatral. 23 Lonsaitquendroitanglaislonnereconnaitpaslengagementunilatraletquechaqueacte juridiquedoitavoirune consideration quiconstitueunecontrepartiequellequellesoit.Malgrcetteexigence,lavaliditdelagarantiepremiredemandenajamaistremiseen causeendroitanglais,notammentparlefaitquelebanquierreoitunecommissionetque,en outre, la garantie premire demande constitue un usage commercial. SECTION III LE TYPE DE GARANTIE A PREMIERE DEMANDE 1)Tenderbond garantie de soumission Lorsquunprestatairedeserviceremetuneoffreauprsduneinstitutionpublique,cetteoffre doit rester valable pendant un certain dlai.Aussi, lautorit publique sollicite parfois la remise, lorsdelappeldoffre,dunegarantieparlaquellelesoumissionnaireseraredevabledune somme dtermine sil renonce son offre, contrairement aux engagements souscrits. 2)Garantie dexcution Lagarantiedexcutionestcellequenousvenonsdecommenterdanslexempleinitiantce chapitre. 3) Advance payment guarantee : garantie de restitution dacompte Dansbeaucoupdemarchspublics,unacompte,parexemplede30%estremislorsquele marchestattribuunprestatairedeservices.Cecitant,les30%nesontpasprests directement par le prestataire et si ce dernier est dfaillant, le matre douvrage aura avanc des sommesimportantessansaucunretour.Cestlaraisonpourlaquelleildemandesouventune garantie dans lhypothse o le prestataire ne commencerait pas le march ou le serait de faon dfectueuse. 4)Warranty bond Aprslafindestravaux,unemachine,parexemple,doittreentatdefonctionnement.Une garantieestsouventdonneparlentrepreneurpendantunecertainepriode,parexemplede deuxans.Pendantcettepriode,lematredelouvragesouhaiteaussiquunegarantiesoit donne par lentrepreneur et ce sera donc la warranty bond. 5)Retention money bond : la garantie de dispense de retenue de garantie Fortsouvent,lafindestravaux,lematredelouvrageretientunepartiedupaiementdes travaux titre de garantie pendant une priode plus ou moins longue.Il est plus intressant pour lentrepreneur de rcuprer ce prix et de donner en change une garantie au matre de louvrage, 24 garantiepremiredemandequilpourraleversidesdfectuositsviennenttreconstates pendant la priode convenue.En dautres termes, par cette garantie, lentrepreneur est dispens de la retenue dune partie du prix. 2Types de garanties : modalits de la garantie premire demande Ilpeutsagirdunegarantiesimple.LaBanquedoitpayerpremiredemandesansplus,ni moins. Lagarantiepeuttrejustifiedediffrentesfaons,soitparunemotivationdelademande notammentencasdedfautlondtermineraparfoiscequestundfautdansletextedela garantie. La garantie peut tre justifie par la soumission de documents par des tiers. Est-ce quune garantie qui nest payable que sur prsentation dune dcision arbitrale est encore unegarantie ?Nest-cepasuncautionnement ?Non,carlaBanqueneselimitequla vrification de ce que le document, savoir la sentence arbitrale est bien jointe.Elle ne doit pas vrifiersoncontenunilavaliditdecettesentencearbitrale.LeTribunaldeCommercede Bruxelles a, dans une dcision du 16 juin 1989, tranch lespce suivante : une garantie avait t stipule moyennant remise dun document.La Banque a refus de payer parce quun document nest pas sign par une des parties alors que ctait prvu dans la lettre de garantie.Le Tribunal a donn raison la Banque car cest lobligation pour la Banque de sen tenir aux termes stricts de la garantie. 3Les sources juridiques Lessourcesjuridiquessonttoutdabordlesrglesenmatireinternationale.LaCNUDCI (CommissiondesNationsUniespourleDroitduCommerceInternational)adictuneloi modle sur lutilisation de la garantie premire demande.Par ailleurs, la CCI sy est galement employe.Le premier guide de la CCI na pas t un succs car il insistait trop sur limportance dedocuments.Lesnouvellesrglesdictesen2010sontplusappropriesauxexigencesdu commerce international et sont appeles connatre un plus grand succs. Rappelons en cette matire limportance des usages et surtout en matire de garantie premire demande, limportance de la volont des parties et dun libell le plus prcis possible de la lettre de garantie. 4Le caractre autonome de la garantie Commelecrditdocumentaire,lagarantiepremiredemandeestautonomeparrapport loprationdebase.LaBanquedoitsimplementveillercequelesconditionsdelagarantie 25 soient remplies, que ce soit au niveau de la date de validit, en effet, une fois la dateexpire, la Banquemettraitencausesaresponsabilitsilellevenaitencorepayer.LaBanquedoit vrifierlidentitaussidelapersonnequifaitappelaupaiement(voyezCommerce,Bruxelles, 16 juin 1989 ; voyez aussi les attestations qui sont demandes dans la garantie donne en modle au dbut de ce chapitre. La modification du contrat de base est sans impact sur la garantie (Paris, 1er octobre 1986). Quelles sont les limites ce caractre autonome ?Il sagit de la fraude ou de labus manifeste. La fraude suppose un lment intentionnel.Cest dans le but de nuire que lappel la garantie a eu lieu et cela doit crever les yeux. Labus suppose, quant lui, une disproportion entre lavantage pour le bnficiaire de la garantie et le dsavantage pour lautre partie.Cet abus doit en outre tre manifeste. Le remde classique sera la procdure en rfr. LaCourdeCassationdeFranceaconsidrle20janvier1987quelefaitquelexcutiondu contrat soit abusive nest pas un lment pertinent. Enprsencedunecontregarantie,ilfaudraprouverlafraudeoulabusnonseulementdansle chefdubnficiairedelagarantiemaisaussidanslechefdelabanquecontregarante.Une collusion devra en tout cas tre prouve entre la Banque contre garante et le bnficiaire. Lemeilleurexempleestsansdouteceluidelaffairequejequalifieraisdelarvolution iranienne.Dequoisagissait-il ?UnensembledelogementsdevaittreconstruitenIrandu temps du Shah.Ces logements avaient t construits, un certificat de terminaison des travaux 100%avaittsignparlesautoritsiraniennes,descertificatsdepaiementavaientt approuvsparlingnieurenchefetleservicecomptabledesautoritsiraniennes.Survient ensuitelarvolutioniranienneetlegouvernementiranienfaitappellagarantiebancaire constitue par la socit, une entreprise franaise.La Banque contre garante paie le montant de la garantie et se retourne contre la Banque franaise.Se posait la question de savoir sil y avait en telle hypothse un abus ou une fraude.Lensemble des instances judiciaires franaises qui ont t saisies de laffaire ont considr que cest de manire abusive que les autorits iraniennes ont fait appel la garantie et sans doute uniquement pour des problmes de finance.Elles ont estim aussi quil y avait collusion entre lEtat iranien et la Banque contre garante et ont donc ordonn la Banque franaise de ne pas payer le montant de la garantie. 26 CHAPITRE IIILETTREDEPATRONAGE,DINTENTIONOULETTRE DE CONFORT SECTION INOTIONS ET TYPOLOGIE 1)Dfinition Il est trs difficile de dfinir la lettre de patronage.Elle est aussi parfois appele dailleurs lettre de confort ou lettre dintention. Par cette lettre, une socit mre vient en quelque sorte conforter les engagements, par exemple unengagementdeprt,souscritparsafiliale,dontlasolvabilitestmoinsvidentepourle banquier.Endautrestermes,lepatronageoulerconfortdonnparunesocitparenteva donner plus de crdit la valeur de lengagement de la filiale. Ladfinitiondonneci-avantparattrsvagueetceciestjustifiparlesdiffrentstypesde lettresdeconfortoudelettresdepatronagequelonpeutretrouver.Certainesontunevaleur purementinformative.Dautresportentsurlesengagementsdegestionousurleratiode trsorerie.Le troisime porte sur lengagement plus prcis au niveau de la situation financire de la filiale. Typologie A.Information. Nous avons pris connaissance de la convention [rfrence] que vous avez conclue le [date] avec [la socit patronne] (ci-aprs la Convention ) Eventualit 1 ... et du fait que la Convention a t conclue la condition de l'mission de la prsente lettre. et/ou en considration de notre participation dans le capital de [la socit patronne]. Eventualit 2 Nous vous confirmons que la Convention a reu notre approbation. B.Participation au capital. 27 Pourautantquedebesoin,nousvousconfirmonsquenotreparticipation[directeet indirecte] dans le capital de [la socit patronne] s'lve [ complter] Eventualit 1 ...etquenous[veillerons,sanscependantnousyobligerjuridiquement/feronsnotre possible / tout le ncessaire (sauf force majeure) (*) pour] la maintenir ce niveau. (*)En faisant rfrence la rserve de la force majeure, on indique que l'obligation souscrite est bien une obligation de rsultat, et pas seulement de moyens. Eventualit 2 La cession de [tout ou partie] de cette participation (*)vous sera expressment notifie, ou fera l'objet d'un avertissement votre attention, ousera ncessairement subordonne votre accord pralable (**), et/oudonneralien,sivouslesouhaitez,l'missiond'unenouvellegarantie[prciser& prfrence] en votre faveur,et/ou serancessairementsubordonnelexcutionpar[lasocitpatronne] detoutesses obligations votre gard rsultant de la Convention.

(*) Ayant le choix des modalits qui accompagnent la cession de la participation, lmetteur ne nous parat pas devoir encore prciser que la mise en uvre de ces modalits constitue dans son chef une obligation morale, juridique, de moyens ou de rsultat. De telles prcisions peuvent en thorie en concevoir. (*) Cette formule aura videmment la prfrence du crancier bnficiaire. Eventualit 3 La politique [de notre socit/du groupe] en matire de participationsa toujours t de [ complter]. ou est de [ complter] Eventualit 4 Nous[veillerons,sanscependantnousyobligerjuridiquement/feronsnotrepossible/toutle ncessaire (sauf force majeure) pour ] que cette politique soit maintenue lavenir (*). 28 (*) On ne peut que constater la relativit des engagements qui sont pris dans le chef du groupe, qui ne peut tre confondu aveclmetteur lui-mme. Juridiquement, on ne pourrait que conseiller les engagements pris dans le chef de lmetteur. C.LA GESTION Nousvousconfirmonsl'entireconfiancequenousavonsdanslesorganesde[lasocit patronne] auxquels nous n'entendons aucun moment nous substituer 8 Eventualit 1 Nous[veillerons,sanscependantnousyobligerjuridiquement/feronsnotrepossible/toutle ncessaire(saufforcemajeure)pour]assureruneassistancedanset/ouuncontrledela gestion de [la socit patronne]. Eventualit 2 afin qu'elle puisse excuter leur chance (*) toutes ses obligations votre gard rsultant de laConvention[sanscependantquecetteexcutionelle-mmenereprsenteunequelconque obligation de rsultat dans notre chef] (**) (***). (*) Parfois, les conventions de sret prvoient que le dbiteur doit en tous temps tre en mesure d'excuter les obligations garanties. Une telle prudence ne devrait qu'exceptionnellement s'imposer. ( **) La mention ne s'envisage - ventuellement que dans la mesure o il a t. fait usage des mots tout le ncessaire (sauf force majeure) l'alina qui prcde. (***) L'metteur n'entend pas se substituer au dbiteur principal pour payer directement le crancier. A dfaut, il s'engagerait en ralit comme caution et la lettre de patronage devrait sans doute tre requalifie. Eventualit 3 La politique de gestion de [la socit patronne/de notre socit/du groupe]a toujours t de [ complter]. ou est de [ complter].

8 L'absence de toute substitution est opportune car elle exclut une administration de fait. Dans le mme sens, on pourrait songer faire participer la socit patronne la lettre elle-mme, ce qui serait peut-tre un indice du bon fonctionnement de ses organes sociaux. 29 Eventualit 4 Nous[veillerons,sanscependantnousyobligerjuridiquement/feronsnotrepossible/toutle ncessaire (sauf force majeure) pour] que cette politique soit maintenue l'avenir. DConcernant la structure financire. Pourautantquedebesoin,nousvousconfirmonslabonnestructurefinancire[prciser ventuellement] dont jouit actuellement [la socit patronne]. Eventualit 1 Nous[veillerons,sanscependantnousyobligerjuridiquement/feronsnotrepossible/toutle ncessaire (sauf force majeure) pour] que cette situation soit maintenue l'avenir. Eventualit 2en particulieren souscrivant toute augmentation du capital [de la socit patronne] qui s 'avrerait ncessaire, et/ou en mettant la disposition de [la socit patronne], sous forme de prt ou autre, toute somme qui lui serait ncessaire,et/ou en subordonnant l'excution par [la socit patronne] de toutes ses obligations votre gard rsultant de la Convention, le paiement de toute crance que nous aurions" nous-mmes charge de [la socit patronne]. ... et ce afin qu'elle puisse excuter leur chance toutes ses obligations votre gard rsultant de la Convention [, sans cependant que cette excution elle-mme ne reprsente une quelconque obligation de rsultat dans notre chef]. 2)Distinction avec dautres figures juridiques Lesgrandessocitsamricainesprfrentunelettredepatronagepluttquuncautionnement, notamment pour ne pas faire apparatre sur leur bilan des engagements supplmentaires. En dautres termes, si la lettre de patronage fait ressortir un engagement prcis de paiement de la socit mre envers la Banque, en cas de dfaillance de la filiale, il sagira dun cautionnement. La jurisprudence a souvent converti les lettres de patronage peu prcises en cautionnement, do limportance dune rdaction trs prcise de cette lettre. 30 Quelle est la nature de lobligation rsultant de la lettre de patronage ? Uneobligationdemoyen ?Uneobligationdersultat ?Sagissantduremboursementdela dette telle quelle rsulte de lemprunt contract par la filiale envers la Banque, il ne sagira pas dune obligation de rsultat.Mais ceci tant, ceci nempche que les engagements souscrits par lasocitmrepeuventtreeux-mmesdesengagementsdersultat,parexemplelorsquela socitmresengagemaintenirlemontantdesoncapital.Ilsagitduneobligationde rsultat.Lonpeutdoncparlerduneobligationdersultatmdiatise,cest--direune obligation de rsultat qui vise raliser un but et la ralisation de ce but nest quun moyen. Sagit-il dun contrat ou dun engagement unilatral ?Gnralement, la lettre dintention sera un contratentrelasocitmreetlaBanque.Onpeutconsidrerquelalettredepatronage constitueunestipulationpourautrui.Eneffet,lasocitmreprendunengagementenversla socit filiale.Le tout est de savoir si dune part, la socit mre a voulu crer un droit direct de la socit filiale que celle-ci peut actionner ou si elle a voulu limiter ses effets directs envers la Banque sans plus et, dautre part, si lengagement de la socit mre est suffisamment prcis. SECTION IILES ECUEILS 1.Conventiondactionnaire.Lonpeutconsidrerquelalettredepatronageconstitueune conventiondactionnaire.Eneffet,lengagementlgarddelaBanquesupposedesaccords entre les actionnaires de la socit mre et la socit filiale et la socit mre sengage envers la socitfilialecertainsengagementsdegestion,parexemplenepasretirersoncapitaldela socit filiale.Lon sait que la convention dactionnaire fait lobjet dune rglementation par le Code des Socits.Elle doit tre limite dans le temps et elle ne peut nuire lintrt social.Ces lments doivent tre pris en considration dans la mise en uvre dune lettre de patronage. 2Lintrt social Lon y revient.En effet, lintrt social de la socit mre ne sera pas ncessairement celui de la socitfiliale.Seposeraalorslaquestiondelintrtsocialdegroupe.Faut-ilprendre, lorsquonapprcie,lintrtdetoutlegroupedanssonentiretousimplementceluidela socitmre ?Lasocitmrenapasncessairementintrt,cestcequedoiventpenserles actionnaires minoritaires, souscrire un engagement envers la socit filiale. 3.Administrateur de fait. Certaineslettresonttraitlagestion ;encasdefaillite,lasocitmrepourraitsurlabasede ses activits de gestion, tre considres comme gestionnaire de fait et tre tenue responsable du passif de la socit filiale faillie. 31 SECTION III. LES CONSEILS Lon ne peut que recommander linsertion dune clause de limitation de responsabilit en faveur de la socit patronne dans la lettre de patronage. Si les engagements de la socit mre sont bien dlimits, elle pourra difficilement pouvoir tre tenue pour responsable hors de ce prmtre. CHAPI TRE I V. LE DROI T I NTERNATI ONAL PRI VE DES SURETES Lessretssouffrentdunmanquedinternationalisationsurleplandudroit,cequirend difficiles les financements internationaux. En consquence, ce sera gnralement la mthode des conflitsdeloisquiseraretenuesousrservedelapplicationdecertainstraitsinternationaux rcents.Londistinguebiensrlessretspersonnellesquisontrgiesparlestatutdes obligationsetparlautonomiedelavolont,lessretsrellesoleprincipedelalexlocirei sitaeprdomine.Devragalementtreprisenconsidration,lerglementenmatiredefaillite internationale. Enfin, un chapitre sera consacr la nouvelle directive europenne en matire de garantie financire. 1. Srets personnelles et srets relles Rappels des principes en matire de droit international priv. Il nentre pas dans le cadre de cet expos de rappeler les rgles de droit commun en matire de comptence des juridictions et de droit applicable.Rappelons quen matire de comptence, le rglement 44/2001 prvoit en son article 23 le libre choix des parties. En labsence de choix, il faudra sen rfrer soit au domicile du dfendeur soit au lieu o lobligation doit tre excute (article 5, 1 du rglement).32 Enmatiredetrust,larticle 5,6durglement,prvoitlacomptencedelaCourdelEtat membre o le trust est domicili. Lorsque les conditions dapplication du rglement de Bruxelles ne sont pas runies, il faudra sen rfrerlaConventiondeLuganodu16septembre1998quisappliqueauxrelationsavecles membresdelAELE.Enlabsencedetraitinternational,ilconviendradesenrfreraux articles 635 638 du Code judiciaire. Quant au droit applicable, sagissant des srets personnelles qui sont de nature contractuelle, les partiessontlibresdechoisirledroitapplicable.Celui-cipeuttredistinctdudroitapplicable lobligationprincipale.Silaloiapplicablelasretpersonnellenestpasdtermineparles parties, ce sera en principe le droit applicable obligation principale qui trouvera application. Ce principeestbassurlecaractreaccessoiredelasret 9.Quidencasdegarantiepremire demande ou de crdit documentaire ? La loi applicable sera dans ce cas celle du lieu du principal tablissement de la banque garante qui excute la prestation caractristique du contrat. Dautres distinctionssontcependantrequisespourmieuxcirconscrirelesujet.Eneffet,ilfautbien dterminer les interactions entre le droit applicable lobligation principale et celle applicable la sret personnelle.La rponse variera en fonctiondu caractre autonome de la sret.Il sera utile aussi de vrifier les rgles applicables la solidarit, lindivisibilit et la compensation. 1. Le cautionnement 1.a. Dtermination Commelecautionnementestuncontratdistinctducontratprincipal,lespartiessontbien videmmentlibresdechoisirledroitapplicablecettesret 10. Cependantlecaractre accessoire du cautionnement ne va pas rester sans aucun effet juridique.

9 F. TKINT, La mise en uvre des srets dans le cadre dune faillite internationale en droit belge, p. 7.10NWATTE, Questionsdedroitinternationalprivdessrets ,inLedroitdessrets,Bruxelles,d.Jeune Barreau, 1992, p. 306. 33 La Cour suprmea adopt une position intermdiaire : la doctrine de lautonomie de la volont est applicable lorsque les parties ont expressment exprim le choix de la loi ; dans la ngative, lecaractreaccessoireprvaudradanslapplicationdudroitdelobligationprincipale ;lejuge aura rechercher lintention des parties travers les indices et signes qui sont de nature rvlerleur choix (approche subjective) ou travers la localisation du contrat (approche objective). En dautrestermes,lecaractreaccessoireducontratdecautionnementparrapportlobligationprincipalerestesubsidiaire ;ilrsulteraduneprsomptiondecequelespartiesontchoisi comme loi lobligation accessoire, la loi de lobligation principale. Cetteprsomptionnetrouvepasapplicationauxgarantiesabstraitesbienvidemment.Lonse rfrera alors au lieu du principal tablissement de la caution. 1.b. Champ dapplication du droit applicable Sagissantdelaformationducontrat,laloichoisieparlespartiesgouverneralesprincipes fondamentauxlislaformationducontrat ;laformeserargieparlarticle11durglement RomeIquiprvoitensonalinapremier: uncontratconcluentredeuxpersonnesquise trouvent dans un mme pays est valable quant la forme sil satisfait aux conditions de forme de la loi qui le rgit au fond en vertu de la prsente Convention ou de la loi du pays dans lequel il a t conclu . 2.Uncontratconcluentredespersonnesquisetrouventdansdespaysdiffrentsestvalable quant la forme sil satisfait aux conditions de formes de la loi qui le rgit au fond en vertu de la prsenteConventionoudelaloidelundecespays.Cecimontreunegrandeflexibilitdela part du lgislateur europen en matire de conditions de formes. ( ibid. 2.) Sagissantdesrglesdecapacitetderglesrelativesauconsentement,onpeutrenvoyer respectivementlarticle10duRglementRomeI.Leseffetsdelasretsontrgisparlaloi quigouvernecelles-ci.Quantlextinctionducautionnement,laloiquigouvernele cautionnement sera applicable uniquement pour dterminer si le cautionnement lui-mme a pris fin,maissagissantdelextinctiondelobligationprincipale,cestbienvidemmentlaloi applicable celle-ciqui trouvera application. 34 2. Solidarit et indivisibilit. Lorsquelindivisibilitetlasolidaritsontdenaturecontractuelle,laloidautonomieprvaut unefoisdeplus.Enlabsencedetelleloi,ilfaudrasenrfrerauxrglesnoncesparlae Rglement Rome I. Lorsquil sagit dune obligation quasi-dlictuelle, il conviendra dappliquer lalexlocidelicti.Commeici,ilsagitdunesolidaritouindivisibilitdoriginelgale,il conviendra de sen rfrer la loi qui gouverne lobligation principale. 3. La garantie premire demande Lagarantiepremiredemandeconstitueunengagementpersonnelirrvocable,autonomeet abstrait,souscritparunebanqueet undonneurdordre.Contreunpaiementparcelui-cidune somme dargent 11. Il sagira de dterminer dune part le droit applicable cet engagement et dautre part ltendue de lobligation. 3.1. Dtermination de la loi applicable lengagement 3.1.1. Autonomie de la volont.Laloiapplicablelagarantiepeutbienvidemmentdiffrerdelaloiapplicablelobligationgarantieetunetroisimepeuttrechoisieencequiconcernelobligationducontre-garant.Il sagitdoncldunesolutiontoutfaitdiffrentedecellequirgitlecautionnement,celui-ci ayant un caractre accessoire par rapport lobligation principale. 3.1.2. Rgle de conflit subsidiaire. Enlabsencedechoixdesparties,lonserfreraaudroitdupaysaveclequellobligation prsenteleslienslesplustroits.AuxtermesduRglementRomeI,seraconsidrecomme ayantdesliensplustroitslaloidulieuduprincipaltablissementdelapartiequifournitla

11 C. MARTIN et M. DELIERNEUX, Les garanties bancaires autonomes, Rpertoire notarial, complment, 5, 162. 35 prestationcaractristique.Ilexisteuneunanimitendoctrinepourappliquerlaloidulieude ladministration centrale de la banque.Quid en cas de contre-garantie ? Ilconvientalorsdappliquerlaloidulieudelaprincipaleadministrationdelabanquecontre-garante. Plusieurs droits peuvent donc tre applicables la mme relation. Certains ont propos dappliquer le droit du lieu o la banque premire garante a sa principale administration 12. Cette solutionreposeraitsurleprincipequelabanquecontre-garanteseraitunsimpleagentou reprsentant de la banque garante en premier rang. Lon peut aussi justifier cette solution par la recherche dune solution pragmatique qui permet dviter des risques decontradiction. On peut galement estimer que la contre-garantie est un accessoire par rapport la garantie et se rfrer comme en matire de caution la volont prsume des parties. 3.2. Que va rgir la loi ainsi retenue ? La loi applicable rgira toutes les questions relatives la formation, linterprtation, lexcution etlextinctiondelobligation.Cecirsultedelapprochetraditionnelletellequelletait confirmeparleRglementRomeI,article1213.Ilneconvientpasdoubliernonplus lexistence de certaines lois impratives notamment en matire de protection du consommateur et des rgles applicables aux banques et compagnies dassurance. 4. Crdit documentaire Aux termes de larticle 2 des rgles C.C.I., le crdit documentaire se dfinit comme toutes rgles sur base desquelles une banque appele la banque mettrice, sur instruction de son client : sengage payer en faveur dun tiers (le bnficiaire) ou accepte une lettre de change tire sur le bnficiaire donne autorisation une autre banque dexcuter ce paiement ou daccepter de payer ses lettres de change

12C.MARTINetE.M.DELIERNEUX,op.cit.,p.606 ;M.FALLON, Leclair-obscurdudroitapplicableauxgaranties internationalespremiredemande ,inLactualitdesgarantiesbancairespremiredemande,Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 77. 13 Voy. larticle 10 de la Convention 36 donnelepouvoiruneautrebanquedengocierlesdocumentslaconditionqueles conditions du crdit soient remplies. Lecrditestdoncbassurundocumentpuisquelabanquepaieralebnficiairelorsdela prsentation des documents requis 14. Le crdit documentaire gnre une relation entre les parties multiples.Lecontratdebaseestgnralementuncontratdeventequicreunerelationentre lacqureur qui est le donneur dordre du crdit et qui peut prsenter au vendeur une banque dont lhonntet et la solvabilit sont connues le vendeur qui est le bnficiaire de ce crdit. Il y a donc un contrat de crdit entre le donneur dordre et la banque mettrice. Lobligation de la banqueenverslebnficiaireconstitueunengagementunilatral.Pourlexcutionducrdit documentaire, la banque accordant le crdit fait souvent appel une banque intermdiaire qui se situedanslEtatdubnficiaireetquiprocderalobligationdepaiement.Cetintermdiairepeuttresoitunebanquequireprendsoncomptelesengagements.Elledevientalorsune banqueconfirmatrice(en cas defaillite de la banque mettrice,elle reprendra intgralement les engagementsdecelle-ci).Labanquepeuttreunsimpleintermdiaireetassumeralerlede banque notificatrice. Elle ne prend aucun engagement son compte. Elle sengage uniquement accomplir les formalits. Quen est-il du droit applicable ? 1. Relations entre le vendeur et lacheteur. Cest la loi de lautonomie de la volont qui prime. En labsence de telle loi, on se rfrera la Convention de Vienne qui a t ratifie dans de nombreux pays, qui est une convention de droit matriel. Si la Convention de Vienne nest pas applicable, les rgles de droit international priv sont reprises dans le Rglement Rome I. Ce sera donc la loi du vendeur en labsence de choix de la loi applicable.

2. Les autres relations contractuelles.

14 R. STEENOT, Internationaal privaat rechtelijke problemen bij documentair credit , Rev. Banque, 1999, p. 208. 37 Ici aussi, la loi de lautonomie et de la volont va primer. En labsence de tel choix, le juge fera applicationdelaloidulieuoledbiteurdelaprestationcaractristiqueasonadministration centrale. Relations entre la banque mettrice, la banque intermdiaire et le bnficiaire Lengagementunilatraldelabanquemettricetombe-t-ellesouslechampdapplicationdela ConventiondeRome ?Unerponseaffirmativeestgnralementdonne.Letermerelations contractuellesdoittreinterprtdemanireextensivedansleRglementRomeI15.En labsencedetelchoix,ceseralaloidulieuolabanqueintermdiaireasonadministration centrale qui doit tre applicable. Ceci tant, dans la mesureo la banque est considre comme tant un simple agent intermdiaire ou agent payeur, lon ne pourra pas dire que cette obligation estcaractristiquedelarelationetonconsidreracommecaractristiquelaprestationdela banque mettrice. La solution est laisse lapprciation du juge. Relations entre la banque mettrice et la banque intermdiaire. SionappliqueleRglementRomeI,ilconviendradappliquerlaloidulieuolabanque intermdiaire a son administration centrale. Section 2. Srets relles Cetteanalyseestpluscomplexepuisquelessretsrellessontcaractrisesparundouble rgime : elles confrent un droit absolu au bnficiaire de la garantie (le crancier) sur les actifs dudbiteurmaiscedroitestaussilitroitementlacrancersultantdelarelation contractuelleentre le dbiteur et le crancier. Deux difficults principales doivent tre mises en exergue : en premier lieu, comment grer les srets dont lobjet est meuble et transfrable ? En deuximelieu,commentconcilierlanatureinremdelasretetsonoriginecontractuelle ?Il convientdonc,eugardcergimedual,dexaminertouslesaspectsdetellesgarantiesainsi que le domaine dapplication de la loi applicable. Il convient aussi de distinguer selon que lobjet

15 R. STEENOT, op. cit., p. 213. 38 de la sret relle est un objet meuble ou un immeuble. En effet, dans cette dernire hypothse, la lexloci rei sitae sera la loi doccupation naturelle. 1. Sret sur les immeubles Lappplicationdelalexlocireisitaeestunanimementreconnueparlesauteurs,cest--direla loi du lieu o est situ limmeuble. Cette loi assure au mieux la scurit des tiers ; il est en effet impossible que ce bien soit transfr dans un autre pays. 2. Srets sur les meubles Faut-il appliquer la loi contractuelle ou la lex loci rei sitae ? Quid si le bien voyage dun pays lautre ? Comment assurer dans de telles circonstances la scurit juridique ? a) Application cumulative Gnralement,lonprconiselapplicationcumulative,savoirlaloidautonomiepourles termesessentielsdelagarantieetlalexlocireisitaepourlopposabilitauxtiers.Laquestion seradesavoirsidanscertainescirconstances,uneloidoitcderlepasdevantlautre( modifier) b) Mthode alternative Laloidanscettehypothsesediviseentrelesdroitsapplicablesauxdiffrentsaspectsdela sret. 1. Clauses de rserve de proprit 39 Celui-ciestintimementliauxventesinternationales,auxventesnationalesavecrservede propritsurunactifsitultranger.Danslepass,ledroitinternationalprivtaitassez rticentenversdetelsmcanismescarilconstituaitunrisquepourlesautrescranciersqui ignoraient la clause de rserve de proprit. Le problme se pose diffremment puisque la clause de rserve est admise presque dans tous les pays. Se pose la question suivante dans le droit international priv, savoir sil faut appliquer la lex rei sitae lopposabilit du droit au tiers. Lapplication de cette loi a un inconvnient, savoir son incapacitrsoudrelaproblmatiqueduconflitmobile.Onpeutfaireuneapplication distributive des lois applicables. Sagissantdelavaliditdelaclause,ilfautsenrfrerlalexcontractus.Lacapacitdes parties sera gouverne selon le Rglement Rome. Lamiseenuvredelaclauseentrepartiesseralogiquementrgieparlalexcontractus ; lopposabilit au tiers est plus problmatique. Leur protection sera le plus adquatement assure par la lex contractus. Quid en cas de conflit mobile ? Faut-il appliquer la loi o se trouvait le bien originairement ou la loi o le bien se trouve prsentement ? Selon certains, il convient de choisir la loi o se trouvait le bien originairement pour rgir la validit de la clause et la loi actuelle pour lamiseenuvreetleseffetsdelaclause 16.Selondautres,lamiseenuvredelaclausesera lielalexreisitaedelasituationosetrouvelebienaumomentdesamiseenuvre.En consquence, mme si la clause est valable selonla loi o se trouvait originairement le bien, le transfertversunautrepaysaurapoureffetdefairedisparatrelasret.Cependant,deseffets pourront lui tre reconnu en vertu de la thorie de lquivalence si la loi o se trouve le bien en dernierlieuconnatunmcanismeayantdeseffetssimilairesceuxdelaclausederservede propritconnuedanslepremierpays.Ilconvientdenepasconfondrelathoriede lquivalenceci-dessusexposeetlathoriedelapparencequijustifiedanslaprotectiondes tiers qui se base sur lapparence, la solvabilit, lapplication de la lex rei sitae. Cette thorie de lapparence est la protection des tiers sur base de lactif apparent a t vivement critique par plusieurs auteurs. Quid en cas de faillite ou dinsolvabilit du dbiteur ?

16 N. WATTE, op. cit., p. 330. 40 Larticle 101 de la loi belge du 8 aot 1997 relative aux faillites autorise la mise en uvre de la clause de rserve de proprit mais cet article ne sera bien videmment applicable que si le droit belge est applicable la mise en uvre de la clause selon les rgles de droit international priv. Si la procdure dinsolvabilit est ouverte dans un des Etats membres de lUnion Europenne, le rglementduconseil1346/2000prvoitensonarticle 5quelouvertureduneprocdure dinsolvabilitneprjudiciepasaudroitreldescranciersoudetiersrelatifsdesactifs meublesouimmeubles,matrielsouimmatrielsappartenantaudbiteurquisontsitussurle territoire dun autre Etat membre au jour de louverture de la procdure. Laloiapplicablelaclauseseralalexconcursus 17.Cecitant,certainejurisprudenceexige lapplicationcumulativedetouteslesloisenprsence,lexcontractus,lexreisitae,lex concursus, donnant lieu ainsi une application restrictive de la clause de rserve de proprit. PARTIE IVLA FIDUCIE Dfinition L'oprationparlaquelleunouplusieursconstituantstransfrentdesbiens,desdroitsoudes srets,ouunensembledebiens,dedroitsoudesrets,prsentsoufuturs,unouplusieurs fiduciairesqui,lestenantsparsdeleurpatrimoinepropre,agissentdansunbutdterminau profit d'un ou plusieurs bnficiaires18. Lafiducie est un contrat par lequel le fiduciaire ou constituant donne une autre partie le droit patrimonial sur un bien, soit titre de gestion, soit titre de sret

17 Ibidem, p.18 F. TKINT, Fiducie, srets , in J. Herbots et D. Philippe, Le trust et la fiducie, Bruylant, 1997, p. 250. 41 Lon renverra lexpos et aux slides de Me Cautaerts. Quid de la fiducie en droit belge ?19 Fiducie sret La cession de crance titre de garantie est-elle reconnue ? Pourquoi ? En matire de gage, larticle 2078 du Code civil prcise que des formalits doivent accompagner la ralisation du gage, savoir une demande en justice. Enrecourantlacessionenpleineproprittitredegarantie,lespartiesseplacenthors concours en constituant une sret qui nest pas reconnue par la loi et en ludant des formalits de larticle 2078 C.Civ. Elle crerait ainsi une sret occulte. Dans un important arrt du 17 octobre 1996,ritr dans unarrtdu3dcembre2010,aCourdecassationadailleursconfirmquelessretstaient limitativement numres par la loi. Ceci tant, si le transfert decrance en pleine proprit titre degarantie est problmatique, la miseengagedecranceestpleinementpossibleetfacilitedepuislaloidu6juillet1994 puisquunexploitdhuissiernestplusrequispourrendrelacessionopposableauxtiers,une simple notification tant suffisante. Par ailleurs, un dpt dargent sur un compte bancaire titre de garantie est galement valable.20

19 Voy. J. HERBOTS & D. PHILIPPE (Ed.), Trust et fiducie, Bruylant, 1996 20 Voy. F. t KINT, Les srets, Prcis. ; voy. J.L. VAN BOXSTAEL, La sret fiduciaire, RGDC, 1995, p.217 42 Enfin,larticle12delaloidu15dcembre2004relativeauxgarantiesfinanciresreconnatla fiduciedansleslimitesdesonchampdapplicationetnelareconnatpaslorsquilsagitde personnes physiques.