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Université de Nancy 2

Sujet : deux questions :1) Les caractères de la règle de droit2) Le droit et la religion

conseils pour traiter le sujet

Analyse du sujetLe sujet invite à répondre à deux questions. Il s’agit de questions de cours mais le thème « le droit et la religion » a déjà été posé sous la forme d’un sujet de dissertation dans d’autres universités. C’est pourquoi, dans le cadre de la correction nous proposons de traiter ces deux questions sous ces deux formes : la première comme une question de cours, la seconde comme une dissertation.

Méthodologie appliquéeLa question de cours n’appelle aucun commentaire. Seule la méthodologie de la dissertation est ici abordée.

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introduction au droit et droit civil

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« Le droit et de la religion » traité sous la forme d’une dissertation

On trouve entre le droit et la religion les mêmes types de rapport qu’entre le droit et la morale : des divergences et des convergences.

De nombreuses règles juridiques sont en effet inspirées de règles religieuses, certains commandements religieux sont des interdictions au sens juridique (« tu ne tueras pas », « tu ne voleras pas »…). Mais depuis la séparation des Églises et de l’État en 1905, l’État français est laïc et le principe est celui de la neutralité juridique à l’égard du fait religieux (art. 1er de la Constitution).

- Le droit et la religion n’ont pas la même finalité : le droit se préoccupe de l’organisation, de la vie en société alors que la religion vise au salut de l’individu.

- le droit et la religion n’ont pas les mêmes sanctions : la sanction religieuse, est interne, mettant uniquement en cause l’homme dans ses relations avec Dieu et non avec les institutions religieuses, la sanction juridique est extérieure, prononcée par les représentants de l’autorité étatique.

Cette dualité entre le droit et la religion se traduit par une dualité de règles, parfois superposées (mariage religieux et mariage civil), parfois contradictoires (le divorce civil est admis alors que le mariage religieux est indissoluble), le plus souvent indifférentes (réglementation technique, droit des biens, droit des contrats…).

Ces divergences confirment la séparation entre le droit et la religion. La laïcité affirmée de la République (art. 1er de la Constitution) est à rapprocher de l’égalité de tous les citoyens, « sans distinction de religion » et du respect de « toutes les croyances ». Il ne s’agit plus pour l’État de garantir une religion, érigée en religion d’État, mais d’assurer une égale reconnaissance à toutes les religions.

La neutralité du droit à l’égard du fait religieux ne l’empêche pas en effet de prendre en considération la religion. La jurisprudence a pu reconnaître le droit de changer de prénom pour pouvoir exercer sa religion ou admettre la possibilité pour une institution religieuse de licencier une employée qui avait divorcé parce que ses convictions religieuses avaient été prises en considération lors de son embauche.

Pour compléter la recherche des matériaux utiles au devoir il faut faire appel au droit comparé et à l’histoire du droit. On peut opposer la situation de la France avec celle de pays qui ont une religion d’État (autrefois l’Italie, aujourd’hui les pays musulmans ou confucéens) ce qui démontre que tous les États ne conçoivent pas de la même façon les rapports du droit et de la religion. Ainsi, par exemple, le droit musulman n’opère


sujet n°1 • sujet théorique

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pas de distinction entre le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel. Il se confond avec les principes religieux issus du Coran, de la sunna (ensemble de traditions relatives aux actes et aux propos du Prophète) et de l’enseignement des Docteurs de la tradition.

Les rapports du droit et de la religion ont aussi évolué avec le temps. Il faut, en s’aidant de son cours d’histoire du droit, retracer rapidement les étapes historiques de ces relations avec comme date clé 1905, date de la séparation de l’État et des églises et de la laïcité de la République française. Le constat actuel est que la séparation du droit et de la religion s’est poursuivie : les règles semblent de plus en plus indifférentes à la religion. Il ne s’agit plus seulement d’indifférence (des règles techniques) mais de contradictions ouvertes et délibérées (avortement, divorce…).

Recherche du plan

Bien évidemment, le plan qui traiterait dans une première partie du droit et dans une seconde partie de la religion est à proscrire. Il faut partir du constat que le droit et la religion sont à la fois distincts et liés. On pouvait dès lors envisager un plan très simple qui aborde leurs différences (I. « Les divergences » ou « L’opposition » ou « La séparation » entre le droit et la religion) et leurs ressemblances (II. « Les convergences » ou « L’interférence » ou « Les enrichissements réciproques » entre le droit et la religion).

Dans un souci de recherche d’un plan plus original, l’étudiant pouvait axer son travail autour du principe de laïcité du droit qui gouverne les rapports entre le droit et la religion. La laïcité a deux significations : tantôt elle manifeste la neutralité, c’est-à-dire l’indifférence mais aussi la tolérance à l’égard de la religion, tantôt elle exprime un encadrement voire une limitation du phénomène religieux pour garantir des impératifs supérieurs tels la sécurité publique, l’ordre, la santé ou la morale publiques, ou la protection des droits et libertés d’autrui (art. 9 §2 CEDH).

L’ambivalence du terme de « laïcité » dévoile une problématique qui peut être reprise dans le plan : tantôt elle est synonyme de neutralité qui peut être qualifiée de bienveillante (I) quand elle exprime la tolérance, l’admission, sans préférence, de toute religion ; tantôt elle justifie une ingérence, qui doit rester limitée, quand elle vise à garantir le respect d’intérêts supérieurs (II). On décrit finalement les rapports d’entente et d’opposition entre le droit et la morale (ces deux intitulés pouvant être retenus). Le bilan des ressemblances et différences entre le droit et la religion, opéré lors de la préparation du devoir, ne servira qu’à illustrer ces deux aspects.



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corrigé proposé par les auteurs

question 1 : Les caractères de la règle de droit (question de cours)Le droit est formé de règles. Or quelles sont les règles qui, parmi toutes celles qui peuvent assurer l’organisation d’une vie en société, comme des règles morales ou religieuses, constituent des règles de droit ? Quels sont les traits caractéristiques de la règle de droit ?

La règle de droit est une règle de conduite sociale, générale et abstraite, obligatoire et dont la violation est sanctionnée par la contrainte étatique. Il est ainsi possible de mettre en évidence trois caractères de la règle de droit : son caractère général et abstrait, son caractère obligatoire et son caractère coercitif.

A) Le caractère général et abstraitLa règle de droit est la même pour tous. Elle est formulée de manière générale et impersonnelle (« quiconque », « tout fait quelconque », « chacun »…). Le droit est im-partial, abstrait, égalitaire. Ce caractère est une garantie contre l’arbitraire et est rendu nécessaire par le double impératif d’égalité et de sécurité. Le contenu de la règle est indépendant des particularités individuelles (condition sociale, professionnelle…). La loi doit être la même pour tous. Le principe de l’impersonnalité est de ne pas prendre en considération les spécificités de chacun. Pourtant, cela peut être source d’injus-tice : l’égalité de droit des citoyens ne correspond pas forcément à une égalité de fait, de situations. C’est pourquoi des régimes spéciaux sont prévus pour en tenir compte (cas des mineurs ou des déments par exemple). Mais la règle juridique est la même pour tous les individus qui sont dans une situation similaire au sein de la société (les règles relatives au mariage sont les mêmes pour tous les individus, mais uniquement les individus mariés). La règle de droit conserve son caractère général, s’appliquant à tous ceux qui en remplissent les conditions.

La souplesse du caractère général ne conduit pas à sa remise en cause. Toutefois, il n’est pas propre à la règle de droit. D’autres règles d’organisation sociale, comme les



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règles morales ou religieuses, sont aussi générales. Ce caractère ne constitue donc pas le critère du juridique.

B) Le caractère obligatoireLa règle de droit constitue un commandement pour celui auquel elle s’applique et, même si elle accorde une faculté ou un droit, elle est un ordre adressé à tous les autres de le respecter. Ce caractère obligatoire se justifie à travers la finalité sociale de la règle : s’y soumettre c’est garantir une certaine sécurité, une certaine organisa-tion sociale. Ce caractère n’est pas uniforme, des tempéraments apparaissent autour d’une distinction entre règles impératives et règles supplétives.

Les règles supplétives sont des règles simplement facultatives. Les particuliers peuvent en écarter l’application. Elles ne s’appliquent que si les sujets de droit n’ont pas exprimé une volonté contraire ; elles suppléent l’absence de volonté particulière exprimée. Les règles impératives, quant à elles, s’imposent en toutes circonstances et on ne peut en écarter l’application par des conventions contraires. Elles expriment un ordre auquel chacun doit se soumettre, malgré certaines exceptions possibles. Parmi les règles impératives, certaines ont une force obligatoire renforcée. Ce sont les règles d’ordre public « considérées comme essentielles qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité dans les rapports sociaux ». Il est alors impossible d’y déroger (art. 6, C. civ. : « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs »).

Les règles de droit doivent être respectées par le corps social. Pour garantir ce carac-tère obligatoire, des sanctions s’imposent.

C) Le caractère coercitifIl est de la nature des règles d’être sanctionnées, c’est une condition de leur respect, voire de leur existence. Ainsi l’inexécution de toutes règles d’organisation sociale, juri-dique, morale ou religieuse est sanctionnée. Mais leurs sanctions sont de natures différentes. En cas de violation d’une règle purement morale l’individu éprouvera des remords, des regrets, c’est-à-dire les reproches de sa propre conscience. Il s’agit donc de sanctions purement internes. Comme la sanction morale, la sanction religieuse est interne, mettant uniquement en cause l’homme dans ses relations avec Dieu et non avec les institutions religieuses. La règle de droit est la seule dont le respect soit assu-ré par l’autorité publique, la seule dont la violation soit sanctionnée par la contrainte étatique. En effet, aujourd’hui la puissance publique a le monopole de la contrainte



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légitime. C’est aux autorités de l’État qu’il incombe de faire jouer la sanction, qu’elle soit civile ou pénale.

Les sanctions de la violation d’une règle de droit sont différentes selon leur objectif qui peut être soit la punition (sanction pénale), soit l’exécution (exécution forcée, saisie), soit la réparation (dommages-intérêts).

Quelle que soit sa forme, la particularité de la sanction juridique est qu’il s’agit d’une sanction étatique. C’est pourquoi, le caractère étatique de la sanction est générale-ment présenté comme le trait caractéristique qui permet de distinguer la règle de droit des autres règles d’organisation sociale, notamment la morale. Il apparaît comme le critère de la règle de droit.

question 2 : « Le droit et la religion » (dissertation)Dans les sociétés archaïques ou très religieuses, le droit et la religion sont deux corps de règles qui ne se distinguent pas : le précepte religieux tient lieu de loi civile et les lois adoptées par le pouvoir législatif ne peuvent pas être contraires aux principes édictés par la religion. Ce phénomène d’identification peut spécialement s’observer aujourd’hui dans certains pays musulmans où le Coran imprègne les règles juridiques. Quant au droit français contemporain, il est à la fois distinct de la religion et inspiré par elle.

La distinction du droit et de la religion a trouvé son expression dans la loi du 9 décembre 1905 portant séparation des Églises et de l’État. Les lois adoptées par le Parlement n’ont pas à respecter le moindre précepte religieux. L’ordre religieux et l’ordre politique sont distincts. Il n’existe plus en France aucune religion d’État, l’État français est laïc (art. 1er, Const.).

De la séparation du droit et de la religion découle une dualité des règles, juridiques et religieuses, qui peuvent coexister (par exemple le mariage religieux vient s’ajouter au mariage civil) ou s’opposer (le mariage chrétien est indissoluble tandis que le mariage civil peut prendre fin par le divorce). On constate cependant qu’il existe une neutralité juridique presque totale à l’égard du « fait religieux ». La plupart des règles juridiques s’affranchissent des préceptes religieux. Ainsi, par exemple, le droit pénal admet la légitime défense alors que la religion chrétienne la rejette en prônant de « tendre l’autre joue ». Il ne réprime pas non plus le péché en tant que tel : ni la luxure, ni le mensonge, tant qu’ils ne troublent pas l’ordre social en prenant la forme du viol ou de l’escroquerie.



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Paradoxalement l’État français n’est pas totalement insensible aux religions puisque parmi les principes adoptés dans la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen, le 26 août 1789, figure un article 10 aux termes duquel « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses ». Cette liberté de religion est également garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La laïcité a entraîné une neutralité du droit à l’égard de la religion. Mais elle n’empêche pas toute intervention de l’État dans les affaires religieuses. Dès lors que l’exercice de la religion porte atteinte à des impératifs supérieurs, le droit peut l’encadrer, le limiter voire l’interdire. Ainsi en est-il à propos du port de signes ostensibles, de voile ou de l’autorisation des sectes. Plus loin, les interférences entre les deux corps de règles sont parfois telles que le droit, par principe distinct de la religion, est contraint de la prendre en considération. Ainsi la neutralité bienveillante du droit à l’égard de la religion (1) qui se traduit par la reconnaissance et la garantie de la liberté de croyance ou de religion, peut se transformer en une certaine ingérence en cas de conflits entre les règles juridiques et religieuses (2).

1. La neutralité bienveillante du droit à l’égard de la religionEn France, le droit s’est entièrement laïcisé. La laïcité ne signifie pas l’exclusion mais la tolérance à l’égard de toute religion (A). Plus loin, lorsque la règle religieuse est socialement et historiquement fondamentale elle trouve une traduction juridique par sa prise en considération par le législateur ou les tribunaux, même si ce phénomène reste prudent (B).

A) La tolérance de principe du droit à l’égard de la religionLe droit respecte toutes les croyances et leur exercice. Le principe de laïcité exprime en premier lieu une volonté de ne pas favoriser telle religion par rapport aux autres. Il garantit l’égalité des citoyens devant la loi sans distinction de religion. C’est ce qu’affirme l’article 1er de la Constitution. La liberté religieuse est une émanation de libertés fondamentales comme la liberté de conscience ou la liberté d’opinion et de pensée garanties par les plus grands textes comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (art. 9 §1) ou l’article 10 de Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. En droit interne, l’article 225-1 du Code pénal punit également le refus de contracter ou la décision de licencier en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance à une religion déterminée. L’article 225-2 sanctionne aussi plusieurs cas de discrimination. La liberté de croyance s’accompagne de la liberté de culte, c’est-à-dire la liberté, pour



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chacun, de pratiquer le culte qu’il a choisi. La règle est que toutes les religions soient traitées de la même façon.

La religion n’est pas bannie par le droit : les enseignements religieux sont admis (écoles et mêmes universités catholiques, juives… ; aide aux écoles privées confes-sionnelles), des religieux participent à certaines institutions (Comité national d’éthique, Commission du code de la nationalité, Comité musulman de France).

B) La prise en considération prudente de la religion par le droitLe droit français actuel reste imprégné de morale judéo-chrétienne. Certains comman-dements religieux sont aussi des interdictions au sens juridique. Ainsi, les célèbres « tu ne tueras pas », « tu ne voleras pas » ou « tu ne convoiteras pas la femme d’autrui » et autres commandements sont autant de principes qui sont transposés au plan juridique. Ils sont exprimés dans le droit positif sous la forme des prohibitions et sanctions pénales de l’homicide, du vol ou de la polygamie. En revanche, l’adultère n’est plus une infraction pénale depuis 1975, ce qui illustre la distance opérée pro-gressivement entre les règles juridiques et les règles religieuses. Il demeure toutefois une cause de divorce, ce qui témoigne de la survivance de la morale chrétienne dans l’appréciation de la faute civile. À la frontière entre le droit, la morale et la religion, le refus ou l’acceptation par les législations d’autoriser l’euthanasie renvoie, entre autres arguments, à la condamnation par la religion du suicide et de l’homicide.

Il existe d’autres manifestations plus anecdotiques du respect de la religion par les règles juridiques comme les fêtes chrétiennes chômées, le repos dominical ou le droit de grâce du chef de l’État, sans aller jusqu’à exiger, comme aux États-Unis, que les intervenants à un procès prêtent serment sur la Bible. Certaines règles peuvent également se justifier par un souci de charité, tels les délais de paiement susceptibles d’être accordés par le juge ou la réforme ayant instauré le revenu minimum d’insertion (RMI) transformé en RSA (revenu de solidarité active).

À l’instar du législateur, les tribunaux sont aussi confrontés aux règles religieuses. Or, s’ils consacrent la liberté de religion, ils sont le plus souvent indifférents du fait reli-gieux ou tout du moins prudents quand ils prennent en considération la religion : soit ils recherchent d’autres éléments pour fonder leurs décisions, soit ils ne retiennent le motif religieux qu’exceptionnellement, principalement en droit du travail et en droit de la famille.

En droit du travail, les juges ont pu admettre que le licenciement, pourtant fondé par des motifs religieux comme l’indissolubilité du mariage, n’était pas abusif. Mais la por-



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tée de leurs décisions est limitée car ils considèrent qu’« il ne peut être porté atteinte sans abus à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exception-nels où les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement ». Ainsi le licenciement d’une institutrice par un établissement catholique en raison de son remariage après divorce a-t-il été jugé abusif (Ass. Plén. 19 mai 1978), alors que la solution n’a pas été reprise à propos du licenciement d’un sacristain pour homosexualité, bien que celle-ci soit condamnée par l’Église (Soc., 17 avril 1991).

En droit de la famille, les tribunaux témoignent encore d’une grande prudence pour reconnaître le fait religieux. Ils retiennent parfois les convictions religieuses pour s’op-poser à une demande de divorce pour rupture de la vie commune ou considèrent que la pratique de sa religion constitue un intérêt légitime fondant la demande de change-ment de prénom, mais s’opposent à ce que le refus par un conjoint de faire suivre le catéchisme par les enfants justifie une demande en divorce.

Si le droit est par principe neutre à l’égard du sentiment religieux, il intervient, dans certains cas, pour encadrer les comportements religieux.

2. L’ingérence limitée du droit dans le domaine de la religionLa laïcité implique la coexistence des systèmes normatifs juridique et religieux, sans points de rencontre. Elle traduit l’indifférence du droit à l’égard de la religion. Cette indifférence se manifeste par l’absence de considération de la religion, pouvant aller jusqu’à sa contradiction (A). Mais elle n’est pas totale, certaines règles juridiques interviennent pour encadrer l’exercice de la religion (B).

A) L’existence séparée du droit et de religionLes différences entre les règles religieuses et morales, notamment quant à leurs finalités respectives, expliquent les contradictions qui peuvent apparaître dans leur contenu.

La différence entre les deux types de règles tient essentiellement au but poursuivi. Tandis que la règle religieuse gouverne la destinée et le salut de l’âme (dans l’au-delà) la règle juridique n’a pas de finalité spirituelle. Elle se préoccupe d’assurer sur terre l’ordre et la cohésion de la société. La religion régit les pensées et les actes, tandis que le droit ne s’intéresse qu’aux comportements extérieurs, à l’organisation des relations humaines.



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Les différences entre les règles de droit et les règles religieuses concernent aussi leurs sanctions respectives. La sanction religieuse met uniquement en cause l’Homme dans ses relations avec Dieu et non pas avec les institutions judiciaires. Elle est purement « interne », tandis que la violation d’une règle juridique déclenche une sanction mise en œuvre par les pouvoirs publics, c’est-à-dire une sanction que l’on peut qualifier d’« externe ».

D’une nature différente des règles religieuses, de nombreuses règles juridiques s’af-franchissent de toute considération religieuse. C’est le cas de la plupart des normes juridiques qui sont neutres à l’égard de la religion. Mais on constate de plus en plus souvent un recul de la prise en considération de la religion par le droit. Cette distan-ciation progressive entre le droit et la religion s’explique par plusieurs phénomènes au premier rang desquels figure l’amoindrissement du catholicisme, et le développe-ment de l’islam, ainsi que le déclin de l’attachement à des valeurs religieuses. C’est ainsi que des lois contemporaines ont admis le divorce, l’avortement ou le mariage homosexuel (loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes du même sexe) pourtant condamnés par la plupart des religions. La contra-diction entre le droit et la religion se retrouve dans les règles juridiques qui limitent ou interdisent les manifestations de la religion.

B) Les limites juridiques à la manifestation de la religionLa neutralité dictée par la laïcité n’interdit pas toute intervention du droit dans la sphère religieuse. Le droit appréhende et sanctionne le comportement religieux qui est contraire à l’ordre public. Tous les textes consacrant la liberté religieuse prévoient cette limitation par le respect de l’ordre public (art. 10, DDH 1789 ; art. 1er de la loi du 9 décembre 1905). L’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précise que la liberté de manifester sa religion « ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». C’est ainsi que le Conseil d’État a refusé la prohibition générale des signes religieux et toute discrimination dans l’accès à l’enseignement qui serait fondé sur les convictions religieuses des élèves, au nom du droit d’exprimer et de manifester ses croyances religieuses. En revanche, il a interdit tout prosélytisme, toute propagande politique ou religieuse, y compris par le port de signes d’appartenance religieuse ostentatoire ou revendicatif. À sa suite, la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004, dite loi sur la laïcité, a interdit les signes et tenues



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qui manifestent ostensiblement une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics.

En revanche, dans le secteur salarié, la solution n’est pas aussi radicale. À propos de deux licenciements motivés par le port d’un voile islamique, la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les contours du principe de laïcité et ses modalités d’application (Cass. soc., 19 mars 2013, deux arrêts). Selon la cour les agents du secteur public soumis à des contraintes spécifiques et en particulier l’inter-diction de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, notamment vestimentaires, justifiant le licenciement de la salariée portant un voile islamique. Pour les salariés du secteur privé en revanche, la cour a jugé discriminatoire le licenciement par une crèche privée d’une salariée voilée.

Au nom de la liberté de conscience et de religion et de culte, et en l’absence de définition de la secte, la loi n’interdit pas en tant que telles les sectes. En revanche, elle fixe des bornes qui sanctionnent les abus de ces libertés. Ainsi, le dispositif juri-dique français vise à la prévention et à la répression des dérives sectaires à travers l’inscription dans le Code pénal du délit d’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de faiblesse, la protection des mineurs, l’évaluation de la dangerosité des sectes, ainsi que la vigilance et la lutte contre les dérives sectaires.

Plus récemment, le 11 octobre 2010, a été adoptée la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public et d’imposer le voile intégral à autrui. La loi vise, de façon générale et absolue, l’interdiction de toute dissimulation du visage (par une cagoule par exemple), mais elle concerne aussi « la pratique du port du voile intégral sur le territoire national » révélée par le port de la burqa. La loi n’entend prohiber que le fait de masquer ses traits, cette dissimulation étant perçue à elle seule comme troublant l’ordre public. Elle ne doit, en revanche, pas porter atteinte à l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public. Une circulaire du 2 mars 2011 destinée aux professionnels chargés d’appliquer la loi précise quels sont les lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

Le renouveau actuel du débat sur la laïcité et les hésitations à en redéfinir les contours (notamment pour régler la question du foulard islamique) prouve que la rupture entre le droit et la religion, annoncée depuis l’affirmation du principe de laïcité du droit, est loin d’être consommée.


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