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DROIT COMPARÉ: LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITE EN FRANCE ET

EN COLOMBIE

Mémoire rédigé par

Diego Mauricio Higuera Jiménez

Année universitaire 2006/2007

3

Remerciements

À ma famille source de force et d’amour.

À mes chers amis.

4

« La faculté n’entend donner ni approbation, ni improbation aux opinions émises

dans ce mémoire, celles-ci devant être considérées comme propres à leur auteur »

5

Abréviations

Al. Aline

Art. Article

C. Arrêt de constitutionalité

C.C. Conseil constitutionnel français

C.C.A. Code contentieux administrative (colombien)

C.C.C. Cour constitutionnel colombienne

C.F. Constitution française

C.P.C. Constitution politique de la Colombie

DC Décision de constitutionnalité

M.P. Magistrat chargé

T Arrêt de tutela

SU Arrêt d’unification

6

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE…………………………………………………………….9. PREMIERE PARTIE: Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel et sa

légitimité ………………………………………………………………………………….. 24

Chapitre I Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel………………..……24

Section 1 L'unification de l'ordre juridique………………………………………...……..25

§ 1 La hiérarchie des normes dans la « pyramide » de Kelsen et la suprématie

constitutionnelle ……………………………………………………………………...….....25

§ 2 L'unification de l'ordre juridique réalisée pour l’organe de contrôle de

constitutionalité……………………………………………………………..………………29

Section 2 La protection des droits fondamentaux …………………………………..... 32

§1 La définition des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de

constitutionalité……………………………………………………………………………..33

§2 La protection des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de

constitutionalité……………………………………………………………………………..36

Section 3 L'arbitrage entre les pouvoir publiques et contrôle des votations ………...43

§1 La régulation des compétences des pouvoir publics………………………………..43

§2 Le contrôle sur l’expression du suffrage. ………………………… …………………45

Chapitre II La légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence

du système de droit légiféré ……………………………………………………….….…46

Section 1 La légitimité originaire………………………….………………………….…47

§1 De l'origine légitime des normes selon J.J. Rousseau et la Constitution comme

loi dans un sens Rousseauiste. ………………………………………….………………47

§2 Le pouvoir constituant octroi de la légitimité au juge constitutionnel. ……….......52

7

Section 2. La légitimité dérivée ………………………………..………………….……..56

§1 Définition de légitimité dérivée …………………………………………..…………...56

§2 La interprétation adaptative constitutionnel et la légitimation des citoyens……...58

DEUXIEME PARTIE: L’organe de contrôle constitutionnel dans la structure du pouvoir étatique……………………………………..………………...………………….62

Chapitre I L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux juridictions suprêmes.

………………………………..…………………………………………………….………..63

Section 1 Nature de l’organe de contrôle constitutionnel. …………………..………..63

§1 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique

française………………………………..…………………………………………………...64

§2 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique

colombienne. ………………………..……………………………………………………...68

Section 2 Compétences de l’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux

juridictions suprêmes. ………………………..……………………………………………70

§1 Les décisions de constitutionalité conditionnées……………………………………71

§2 Interprétation sur la valeur de la chose jugée constitutionnel, raisons et décisions.

………………………..………………………………………………….............................76

Chapitre II L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux pouvoirs d'origine

électorale ………………………………………………………………………………….79

Section 1 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législative…..81

§1 Contrôle de l’exécutif comme législateur matériel. …………………………….......81

§2 Particularités dans les aménagements français et colombien. ……………………86

Section 2 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législatif……89

§1 L’organe de contrôle constitutionnel comme législateur négatif……………….....90

8

§2 Contrôle sur la forme, le fond et bloc de constitutionnalité………………………..92

Section 3 Le gouvernement des juges et la démocratie constitutionnelle…………..96

§1 Le gouvernement des juges…………………………………………..……………….96

§2 La démocratie constitutionnelle……………………………………………………….97

CONCLUSION ……………………………………………………………………………..99 BIBLIOGRAPHIE…………………………………………………………………………101 ANNEXES…………………………………………………………………………………106

9

« Une chose n'est pas juste par le fait d'être

loi.

Elle doit être une loi parce qu'elle est juste ».

Montesquieu.

10

INTRODUCTION

Cet étude dans le droit comparé, est plus un effort de la comparaison entre les

systèmes juridiques, pour connaitre les constitutions, il y a des outre ouvres1. Dans le

présent travail, on prétend montrer comment, est ce que les institutions que nous

allons étudier (le Conseil Constitutionnel Français et la Cour Constitutionnel

Colombienne) présentent certaines différences. Elles occupent toutes une place

définie et légitime au sein de la structure de leur état, dérivé. Elles ont, Certaines

conséquences logiques par rapport à leurs obligations, droits et compétences, en

soulignant les rapprochements et différences entre les deux organes.

Il ne s’agit pas d’une suite d’exemples, Kant (avec la rigueur

scientifique) et Borges (avec beaucoup de style) montraient que penser c’est

abstraire, généraliser, créer des critères a priori de façon indépendante, objective,

dés individualisés et c’est ce que l’on cherchera à montrer, la dynamique abstrait de

l’organe de contrôle constitutionnel et son rapport avec les institutions étudiées.

1 HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad en Francia y en Colombia, en Revista Principia Iuris 11, Tunja. Pág. 130, Art. No 9. Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2009. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Estudio integrado de la legitimidad en la corte constitucional colombiana, en Revista Principia Iuris 12, Tunja. Pág. 91, Art. No 6. Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2009. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. La Argumentación Jurídica en la Reforma Constitucional respecto del autoconsumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en Colombia, en Revista Principia Iuris 13, Tunja. Pág. 185, Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2010. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para aplicación del control de constitucionalidad. en Revista Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 93, Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2011. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Bloque de constitucionalidad, teoría, jurisprudencia y doctrina integración teórica, doctrinal y jurisprudencial de la constitución política de colombia y la importancia del cumplimiento efectivo de los derechos humanos. isbn 978-958-8561-70-7 P. 16 – 52. Tunja Álvaro Ricardo Gómez Murillo Camargo …[et al.] -- Tunja (Boyacá): Ediciones USTA, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, 2012.

11

L’évolution du droit constitutionnel colombien a été influencé par la dogmatique

française, notamment la Déclaration de 1789, à travers laquelle a été inspiratrice de

la lutte d’indépendance en établissant finalement en 1991 un contrôle mixte (a priori

et a posteriori) pour protéger ces droits. Pendant que la France était restée avec un

contrôle a priori (la Colombie étant le premier pays qui a établi ce type de contrôle),

mais cette caractéristique n’a pas empêché le Conseil constitutionnel d’exercer une

protection effective des droits et libertés du citoyen, notamment grâce à l’évolution de

sa jurisprudence. Ces types de contrôle de constitutionnalité ont eu une évolution

influencée notamment par les facteurs politiques et culturels, nous laissant voir

comment la protection des droits a progressé pour mieux garantir son effectivité.

S’ils existent beaucoup d’acceptions pour le concept de « droit », en

laissant de coté la discutions doctrinal sur ce sujet, on pourrait accepter que, pour la

pensée romano germanique2, les droit agissent pour régler certains comportements

humains, et il est différent de l’imposition par la force, puisqu’il est légitime. Son

caractéristique est établie quand les peuples se forment en société civile et

se donnent leurs normes juridiques, en

changeant leur liberté naturelle pour la liberté de la communauté (quelle est

la meilleure liberté ? c‘est une autre question), et il est possible d’établir un

tel aménagement parce que le peuple devient souverain.

Dans les systèmes3 juridiques de droit romain germanique (comme en France

et en Colombie) il existe une tradition de normativité écrite, selon laquelle le

fonctionnaire judiciaire doit résoudre le conflit qui se présente devant lui sur la base

des normes légales existantes, valables et applicables au cas, les dénommées lois

dans un sens matériel, l’existence de ces normes vient, comme Kelsen l’explique,

du fait d'avoir été proféré par l'organisme compétent (un législateur dans un sens

matériel, les lois du parlement ou les ordonnances de l’exécutive dans ses

2 Système juridique régulateur de la majorité des pays continentaux de l'Europe et l'Amérique latine, également connu comme, droit légiféré, continental ou écrit. 3 Système: « une totalité ordonnée, à savoir, un ensemble d'êtres, entre lesquels il existe un certain d’ordre». BOBBIO, Norberto, « teoría General del Derecho »” (théorie général du droit). Editorial Temis, Bogotá, 1997.

12

fonctions) en respectant la procédure établie et sa validité vient d'être conforme à

une norme supérieure qui obtient sa force d'une autre norme supérieure, et ainsi de

suite jusqu'à arriver à la norme suprême, qui est connue dans nos systèmes par la

dénomination de constitution: De cette façon, la constitution reposerait sur un

principe « hypothétique logique déductive » c'est-à-dire sur le principe théorique

de causalité nécessaire, autrement dit sur une base hypothétique sans laquelle ça

ne serait pas possible, c’est dans notre sujet le principe pacta sunt servanda (les

pactes sont pour s'accomplir)4.

Ce pacte qui doit être accompli et sur lequel repose la supériorité de la

constitution est le Pacte Social c'est-à-dire l'acte constitutif du peuple politique5 pour

lequel il se dote d'une administration et des normes primordiales de conduite comme

l'explique J.J. Rousseau dans son Contrat Social, il existe sûrement et il existera des

systèmes juridiques qui ne se développent pas sur cette base contractuelle entre ses

citoyens, mais c’est le principe de sa légitimité et dans cette mesure on parlera des

normes de droit dans les structures politiques et non pas dans une relation de

simple force.

Le même pacte social, comme acte constitutif de la société civile ( on pourrait

penser que dans cette mesure il trouve son nom de constitution) produit des

institutions clairement connues, à savoir, les trois grandes divisions de la puissance

publique, législative, exécutive et judiciaire, en établissant un Conseil constitutionnel

comme garant de la concordance d'autres normes avec la constitution et en étant

dans cette mesure son interprète judiciaire par excellence, s’il n'existe pas un

organe chargé de protéger la concordance entre les normes hiérarchique inférieure

et la constitution la norme suprême sera pas effective, pour cette raison dans un

système démocratique légiféré il faut constitutionnellement établir un juge chargé de

4 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.299. 5 Les spécialistes font la différence entre peuple politique et peuple culturel, le premier est l’organisation d’un group pour la volonté de vivre ensemble par ses lies passés et ses projets vers le future et selon la doctrine à chaque peuple correspond une nation, tandis que le deuxième c’est le groupe qui a identité de langage, religion, croyances, traditions, et en général, d’une façon de comprendre vie. PIERRE-CAPS Stefan, CONSTANTINESCO Vlad « Droit Constitutionnel ». Thémis droit, 2006.

13

ce travail, plus précisément comme le disait Charles Eisenmann « l’organe du

contrôle constitutionnel et le système légiféré sont liés, sinon nécessairement, du

moins naturellement »6.

Soit comme organe exclusivement chargé de ce travail (cas français) ou

comme une fonction ajointe à un organisme avec d'autres compétences (comme en

Grèce), on ne parle pas du système

judiciaire américain puisqu’il est d’une ontologie différente à celle de notre sujet,

le contrôle peut être exercé d’une façon concentrée ou différée c’est à dire avec les

mots d’Eisenmann « contrôle remis à tous les juges ou à une instance unique »7. Il

n’est clair que rien empêche la formation d’un système mixte avec un contrôle différé

et concentré en même temps, comme c’est le cas en Colombie où existe l’exception

d’inconstitutionnalité invocable par tous les juges et l’action d’inconstitutionnalité

invocable par la Cour constitutionnelle8.

Avant 1789 tous les pouvoirs étaient concentrés dans les mains du roi,

donc il n’existait pas l’idée de constitution, logiquement, non plus celle de

contrôle de constitutionalité, avec l’influence des Lumières et avec la Déclaration

universelle des droits de l’homme et du citoyen de la révolution, est établie la

souveraineté parlementaire, donc l’incontestabilité de la loi.

En Amérique Latine, il serait possible de considérer comme le premier

projet de déclaration constitutionnelle, la traduction et publication de

la déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen fait par Antonio

Nariño 9 en 1794, acte qui est reconnu comme inspirateur de la lutte

indépendantiste colombienne.

6 EISENMANN, Charles, La justice constitutionnelle et la haute Cour constitutionnel d’Autriche. Économica, 1986, p. 289 7 EISENMANN, Charles, op.cit., p. 291. 8 Dans la pratique il est trop peu utilisé l’exception d’inconstitutionnalité. 9 Comme la plupart des libérateurs latin américaines, Nariño avait fait ses études en France

14

L’invasion de l’Espagne par Napoléon et l’expansion des idées républicaines

sont des catalyseurs, bien sûr entre autres facteurs, de la déclaration

d’indépendance colombienne du 20 juin 1810 (sous le Premier Empire

français).Quand Fernando VII met fin à l’occupation Napoléonienne en envoyant la

« expedición de reconquista » en 1815, le leader Pablo Morillo établit un régime de

terreur, lequel en août, septembre et octobre de 1816 exécute

la plupart des indépendantistes, plusieurs groupes patriotes ont survécu sous forme

de guérillas ou bien de grandes armées au Venezuela et « los llanos »10. Nous

pouvons dire, comme l’armée patriote commandée par Simón Bolívar et Francisco

de Paula Santander, qui le 7 août 1819 avec la bataille du pont de Boyacá

gagne la guerre d’indépendance contre les royalistes espagnols.

Les deux libérateurs (Simon Bolivar et Francisco Santander) représentent

les deux grands courants de pensée en Colombie, les « centralistes » avec Bolivar

partisan d’une idéologie plus proche du système anglais et défendant les avantages

d’un pouvoir politique fort et unifié, et les « fédéralistes » avec Santander croyant en

la primauté des droits civils et sympathisants des idées républicaines françaises. Les

« centralistes » avec l’aide de l’église catholique sont reconnus comme les

conservateurs et les fédéralistes comme les libéraux.

Ces parties se sont constituées comme les deux uniques formes de pouvoir

politique, auprès coté de l’autre grand pouvoir, l’église, ils lutteront pour le pouvoir,

tantôt pacifiquement tantôt dans le sang; à certaines époques les conservateurs

utilisent l’arme de l’état pour réprimer des insurrections libérales, tandis que

les libéraux utilisent des tactiques de guérillas pour se protéger des attaques

des conservateurs, c’est ainsi qu’en 1863 (pendant le Second Empire français)

est promulguée la constitution de « Rionegro »11 par les libéraux radicaux

commandés pour le général Tomas Cipriano de Mozquera qui viennent de gagner

10 Des plaines situées au orient du pais. 11 Puisque il ne s’agit pas d’un travail sur l’histoire constitutionnel on a laissé de côté plusieurs de déclarations constitutionnels, notamment celles de Cundinamarca, de Cúcuta, Cartagena, Tunja, Antioquia, 1832, et 1858, pour un mieux étude voir OLANO GARCÍA, Hernan Alejandro “Constitución Política de Colombia e Historia Constitucional”. Editorial Doctrina y Ley, 2001.

15

la guerre civile, laquelle est idéologiquement libérale et inspirée par les valeurs

républicaines et révolutionnaires de 1789, elle établit les libertés dans le champ

économique, commercial, social, mais aussi au niveau de la liberté d’expression

(oral, écrit, de publication), d’association, de travail et de la liberté d’éducation et

de religion, une philosophie laïque complètement contraire à celle du

conservatisme.

Certains ont accusé la Constitution de 1863 d’être «faite pour des

anges » en ce qu’elle n’était pas en accord avec la réalité du peuple colombien,

argument utilisé par les forces qui voulaient retourner les choses à leur état

antérieur ; ainsi en 1886 (pendant la Troisième République française) Rafael

Nuñez met en marche la « Regeneración », le système change du

fédéralisme au centralisme avec une présidence très forte élue pour six ans12 par

le congrès, le vote pour le parlement devient limité aux hommes majeurs de 21

ans qui peuvent lire et écrire, le catholicisme devient l’unique religion reconnue

et après le concordat établi par le président Nuñez en 1887

l’église reprend le pouvoir qu’elle avait perdu avec la constitution de 1863. La

constitution de 1886 est pauvre en déclaration dogmatique (le mot « égalité » ne

figure pas une fois dans le texte), et elle ne comporte pas de vrai mécanisme de

protection de droits13.

Les changements constitutionnels continus établis par la force partisane du

moment, n’étaient pas un produit consensuel ni représentatif des différentes forces

et pensées du pays, situation qui a dégénéré en la polarisation bipartite, laquelle

à son tour a été cause de la persécution partisane et d’une violence politique à

chaque fois plus forte qui atteint son paroxysme le 9 avril 1948 avec l’assassinat

du leader politique du parti libéral Jorge Eliécer Gaitán14 ; à partir du meurtre de

Gaitán commence la période de guerre civil qui est connue comme «La

12 En 1863 la présidence était de 2 ans. 13 DE LA CALLE Humberto, “Constitución y realidad” Conferencia pronunciada por la celebración de los 15 años de la Constitución Universidad Externado de Colombia 27 de julio de 2006.

16

Violencia» (La Violence), dans lequel les régions traditionnellement fidèles à l'un ou

à l’autre parti commencent des grandes purges locales contre des membres de

l'autre parti ; l’homicide politique ajouté à l'absence du parti libéral aux élections

présidentielles de 1950 rend possible l’élection de Laureano Gómez qui développe

la persécution politique en Colombie.

Après une forte guerre, en cherchant la possibilité d’une paix négociée,

plusieurs des chefs politiques des deux partis fomentent un coup d'État contre le

gouvernement conservateur de Laureano Gómez qui aboutit le 13 juin 1953 à

donner le pouvoir au général Gustavo Rojas Pinilla ; Celui-ci est contraint de laisser,

le pouvoir en 1957 ( sous la Quatrième République française ) à cause des

pressions faites par beaucoup les secteurs de la société, étudiants,

intellectuels, syndicats, industriels, et notamment les chefs des partis libéral et

conservateur, qui après une Assemblée Militaire provisoire créent une coalition de

gouvernement connue comme « el Frente Nacional » (le Front National), en

retournant à la démocratie électorale, en établissant équitablement la distribution des

charges bureaucratiques et un concordat entre les partis majoritaires qui répartit la

présidence entre eux tous les quatre ans. Effectivement le Front National met fin à

la violence bipartite, et en même temps il ferme les portes à d'autres options et

courants politiques, lesquels, en plusieurs des cas, prennent le chemin de la lutte

armée. La répartition du pouvoir entre conservateurs et libéraux continue encore

après la fin du « Front National » en 1974.

Il est intéressant de noter qu’en Colombie la déclaration d’indépendance et la

constitution plus libérale du dix-neuvième siècle ont été proclamées pendant le

premier et le Second Empire français, tandis que la constitution conservatrice de

1886 et le Front National sont concomitants à la Troisième et la Quatrième

République française: toutefois ces rapports entre les deux systèmes laissent

certainement une large part aux coïncidences.

14 Le magnicide est connu comme bogotazo, pour une référence a approfondi voir, ALAPE, Arturo, “El bogotazo. Memorias de olvido: 9 de abril de 1948 » (mémoires de l’oubli), Bogotá. Planeta, 1987.

17

Rojas Pinilla est retourné en Colombie en 1962 et a fondé l'ANAPO (l’Alliance

Nationale Populaire), il est avec ce mouvement politique qu’il s'est présenté aux

élections de cette année, en obtenant le quatrième lieu. En 1970 Rojas Pinilla avait

gagné une grande place entre les sentiments populaires colombiens et il s'est

présenté aux élections présidentielles du 19 avril 197015, en faisant front au candidat

du Front National pour le parti conservateur Misael Pastrana Borrero16. Le résultat

des élections a été très fermé (et très douteux aussi), et il a donné la victoire a

Pastrana pour moins de 65.000 votes.

Cette élection a été accusée par Rojas et ses partisans de frauduleuses,

Rojas gagnait pour une petite différence le soir des élections quand l’électricité

et les communications ont été interrompus «par coïncidence » et le lendemain

voilà ! Pastrana avait gagné…, aussi beaucoup de témoignages de personnes à

l’intérieur du gouvernement ont fait référence à un sabotage des élections17.

Comme conséquence de cette supposée fraude électorale en 1974, Jaime

Bateman, Lucho Otero, Carlos Toledo Plata et autres ont conformé le M-19

(mouvement 19 d’avril), ce groupe armé depuis de son commencement a réalisé

des activités assez remarquables pour les moyens de communication18, après un

époque de considérables affrontements entre le M-19 et le gouvernement cet

guérilla commence à négocier la paix, pendant les négociations le group

révolutionnaire remarquait que pour laisser les armes était nécessaire

convoquer une assemble constituant pour modifier la constitution laquelle ne

garantissait pas la création et l’exercice d’autres partis politiques ni permettait

la représentation des minorités.

15 En 1966 le candidat de l'ANAPO a été José Jaramillo Giraldo. 16 Père du président de la Colombie 1998-2002 Andrés Pastrana Arango. 17 Source, PECAUT, Daniel, « Cronica de cuatro decadas de politica colombiana ». Norma, 2006. 18 Tels que, le vol de l'épée de Simón Bolívar le 17 janvier 1974 Bolivar, la pris armée de l’ambasesade de la République Dominicaine le 27 février de 1980 ou la pris du Palais de la Justice le 5 novembre de 1985.

18

En 1988 a failli une réforme qui prétendait étendre la participation des citoyens

dans la politique et éviter la corruption administrative, entre autres, dont a donné lieu

à un mouvement académique et politique qui a proposé la convocation à une

assemblée constitutive pour les élections de 1990.

L'objectif était que les Colombiens se prononçaient sur la nécessité d'une

réforme constitutionnelle profonde, raison pour laquelle est apparu l’appelé “

Movimento de la septima papeleta ” (mouvement septième billet)19, pour les élections

législatives de 1990.Les autres six votes étaient pour choisir, dans son ordre, sénat,

Chambre de Représentants, Assemblées Départementales, Conseils Municipaux,

Gouverneurs (Procurateur régional) et Maires.

En incluant une option dans les billets de votation, les étudiants, en particulier

ceux-là des universités, ont décidé de faire un mouvement à un niveau national pour

que la population inclût un septième billet en ordonnant à l'exécutif conformer une

Assemblée Nationale Constituante, plus de 50 % des votants ont inclus la « septima

papeleta».

Le Conseil Électoral du moment n'a pas accepté d’inclure officielle du septième

billet, mais postérieurement il a été compté de manière officieuse pour la Cour

Suprême de Justice qui a admis qu'il y avait une volonté majoritaire pour la création

d’un Constitution et il l'a validé. De cette forme non seulement l’échange

constitutionnel a réussi si non aussi le groupe armé du M-19 a laissé les armes et en

s’incorporant à la vie politique nationale

Cette situation a provoqué que le président de la République, César Gaviria,

eusse convoqué à des élections pour choisir à cent membres de l'Assemblée

Nationale Constitutive, laquelle a commencé des travaux en février 1991.

19 Dans cet époque-là les votations étaient faites en déposant un petit morceaux de papier « papeleta » ou billet avec le nom du candidat, le 11 de Mars de 1990, était l’élection pour Senat,

19

Convoqué en décembre 1990 l’Assemblée Nationale Constituante choisie par

une voix populaire directe fut formée par des représentants du conservatisme du M-

19 et du parti libéral. Les présidents du constituant ont été: Álvaro Gómez Hurtado

par le parti Conservateur, Horacio Serpa par le parti Libéral, et Antoine Navarro par

le M-19. Ainsi le 7 juillet 1991 es promulgué à Bogotá formellement la nouvelle

Constitution Politique colombienne, également connu comme la Constitution du

91.

La Constitution de 1991 est aussi appelée pour certains juristes la Constitution

des Droits, en plus elle reconnaît et consacre non seulement les droits

fondamentaux, classiques depuis la Révolution française pour lesquels autant avait

lutté Antonio Nariño, mais les droits économiques et sociaux, propres de l'État Social

de Droit, consacré dans l'article 1er de la Constitution et les droits collectifs ou de la

troisième génération, à l'intérieur desquels se détachent entre les autres la moralité

publique, la libre compétence économique et le droit à un environnement sain. De

plus elle a créé les mécanismes nécessaires pour assurer et pour protéger ces

droits.

Conformément à la constitution de 1991 la Colombie est un État Social de Droit,

organisé en forme d'une république unitaire, décentralisé avec autonomie de ses

entités territoriales20, où les pouvoirs publics se trouvent séparés dans trois

branches, qui sont législatives, exécutives et judiciaires et divers organes de

contrôle, le Ministère Public, le Défenseur du Peuple, le contrôle et d’organisation

électorale formée par le Conseil National Électoral et la Registraire Nationale de

l'Etat civil. Le président est choisi avec le vice-président par votation universel directe

pour une durée de quatre ans, exerce comme chef d'état et de gouvernement à la

fois21.

Assemblé National, Assemblé Départemental, Gobernateur (Procurateur régional), Conseil Municipal et Maire. 20 Constitution politique colombienne de 1991 article 1. 21 Constitution politique colombienne de 1991 article 113 et s.s.

20

Le parlement bicaméral de la Colombie est le Congrès et il est composé par le

Sénat composé de 102 bancs dans par circonscription nationale22, et la Chambre de

Représentants composés de deux représentants par chaque circonscription

territoriale et un par chaque deux cent cinquante mille habitants ou fraction

supérieure à cent vingt-cinq mille sur les premiers deux cent cinquante mille23. Cinq

de ces bancs appartiennent aux secteurs minoritaires comme les indigènes, les

negritudes (afro colombiens) et les colombiens dans l'extérieur. Les membres des

deux chambres législatives sont choisis par votation populaire pour accomplir une

période de quatre ans.

Le système judiciaire est formé par la Cour Constitutionnelle, chargée de veiller

au respect pour la constitution, la Cour Suprême de Justice, dernière instance pour

des matières civiles, de travail et pénales, le Conseil d'Etat, qui exerce comme

tribunal suprême du contentieux administratif et le Conseil Supérieur de la Judicature

chargé d'administration judiciaire24.

La Cour constitutionnelle a été créée comme organisme indépendant de la

Cour Suprême de Justice que dès 1910 exerçait la fonction de contrôle

constitutionnel, à qui on confie la garde de la suprématie et l'intégrité de la

Constitution. En vertu de ces fonctions elle décide sur les demandes de

l'inconstitutionnalité que les citoyens présentent dans une action publique contre les

lois, les décrets législatifs, des lois approbatives de traités internationaux, des

convocations à referendum ou une assemblée constituante (différence notable avec

la saisine française dont est seulement possible pour quelques autorités publiques)

et est le tribunal suprême des décisions judiciaires relatives aux actions de droits

constitutionnels25. Dans la Constitution colombienne il y a une référence littérale au

concept « juridiction constitutionnel », dont on laisse en évidence la volonté du

constituant d’établir un contrôle de constitutionalité complet.

22 Constitution politique colombienne de 1991 article 171. 23 Constitution politique colombienne de 1991 article 176. 24 Constitution politique colombienne de 1991 article 228 et s.s.

21

Le contrôle de constitutionalité est exercé par voie d’action qui sera d’effets

erga omnes et par voie d’exception qui sera d’effets inter partes, il est exercé aussi

d’une façon a priori et a posteriori, dont est possible sur tous les lois par demande

d’un citoyen, le contrôle a priori est obligatoire pour le lois statutaires c’est –à-dire sur

droit fondamentaux sur les lois approbatrices des traités internationaux et quand le

président a opposé l’exception d’inconstitutionnalité à la ratification d’une loi

(capacité qui on rappel la saisine présidentiel du système français), si le congrès ne

change pas le sujet de l’opposition, compétence qui sont exercées directement par la

Cour, autrement dit, après la votation la loi ira directement à la Cour constitutionnel

pour être révisée, ce contrôle de la constitutionalité de lois est exercé sur la

procédure est la concordance avec les valeurs constitutionnels26.

La Constitution a créé plusieurs des actions judiciaires pour la protection des

droits consacrés dans sa partie dogmatique, a été établie l'action de tutelle pour la

protection de droits fondamentaux individuels; l'action d'accomplissement qui a pour

fin obtenir l'application effective des lois et des actes administratifs; l'action populaire

par la protection des droits collectifs et les actions de groupe établie pour

dédommager des groupes affectés27, notamment l'action de tutelle est la plus connue

comme un mécanisme efficace et effectif pour que les citoyens puissent faire valoir

ses droits fondamentaux devenus de la tradition de la Déclaration de 1789 et la

Déclaration Universelle de Droits humains de 1948 autrement dit en Colombie est

établi une protection constitutionnel comme celle d’Espagne pour protéger les droits

de tradition française.

Finalement la Cour constitutionnel décide sur la constitutionnalité de la

convocation à un referendum ou à une Assemblée pour réformer la Constitution;

aussi elle décide sur la constitutionnalité des referendums sur les lois, les

consultations populaires et les plébiscites de l'ordre national et exerce le contrôle

25 Constitution politique colombienne de 1991 article 239 et s.s. 26 Constitution politique colombienne de 1991 article 241. 27 Constitution politique colombienne de 1991 article 83 et s.s.

22

constitutionnel sur les décrets législatifs dictés par le Gouvernement à l'abri des états

d'exception28.

Le Conseil constitutionnel français29, comme disait Dominique Rousseau «ni

comité ou commission, termes trop prosaïques, ni cour ou tribunal, trop nobles, mais

conseil…qui n’engage rien de précis sur le plan juridique ou politique»30 a été créée

par la Constitution de la Cinquième République française du 4 octobre 1958. Il veille

à la régularité de différentes processus de votation, élections parlementaires, Sénat

et Assemblée nationale, élections présidentielles et referendums nationaux pour ces

deux dernières opérations, il proclame également les résultats, il se prononce sur la

conformité à la Constitution des lois et de certains règlements avant leur entrée en

vigueur et il a aussi quelques compétences consultatives. Le contrôle exercé par

le Conseil est a priori, abstraite, d’effets erga omnes, en agissant sur la saisine d’une

autre fonctionnaire.

Il existé une double volonté réel chez constituants de 1958, une volonté positive

de contenir le parlement en donnant au gouvernement le pouvoir de s’opposer à tout

loi avec laquelle ne fusse pas d’accord, raison pour laquelle la saisine du Conseil

constitutionnel était seulement possible pour les grands dirigeants des forces

politiques31, après avec la révision constitutionnel d’octobre 1974 la saisine a été

permit aussi pour soixante disputés ou soixante sénateurs en donnant possibilité

aux partis minoritaires d’attaquer par inconstitutionnel une loi32, comme a dit Michel

Debré «la création du Conseil constitutionnel, déclare-t-il, manifeste la volonté de

subordonner la loi, c’est-à-dire la décision du Parlement, à la règle supérieure

28 Constitution politique colombienne de 1991 article 239 et s.s. 29 Pour une reference à l’histoire de la formation du Conseil constitutionnel, LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 30 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006, pag 37. 31 Le président de la république, le Premier ministre, et les présidents de l’Assemblé National et du Senat 32 Cet a permis le développe de la doctrine constitutionnel, et a influencé que de janvier à mars 1994, en trois mois, le Conseil constitutionnel eût rendu autant des décisions au titre du contrôle de constitutionnalité des normes que de 1958 à 1974, en quinze ans.

23

édictée par la Constitution. La Constitution crée ainsi une arme contre la déviation

du régime parlementaire.»33

Mais il existait aussi une volonté négative, celle d’éviter un véritable contrôle de

constitutionalité, c’est-à-dire un contrôle sur le fond des lois et non seulement sur la

forme procédural, pour les constituants de 1958 le Conseil devais résoudre sur la

répartitions des compétences mais non sur la constitutionnalité des lois par rapport

aux principes généraux, droits et libertés du Préambule subséquemment non plus

par rapport au Préambule de 1946 ni la Déclaration de Droit de l’Homme et du

Citoyen de 1789, quand l’ont demandé à Raymond Janot «pour les auteurs de

l’avant-projet (de la constitution), le Préambule n’a donc pas valeur

constitutionnel ? » il a clairement répondu « non, certainement »34.

Cet est-il une des grandes différences entre les deux systèmes, tandis le

système colombienne ouvre tous les possibilités pour le contrôle de

constitutionnalité ( l’exception d’inconstitutionnalité, saisine par tous les citoyens et

auto saisine), le contrôle constitutionnel français reste très fermé, notamment

pour la tradition française qui reconnais au Parlement comme le représentant

de la souveraineté et la peur d’un gouvernement des juges, mais si le peuple

est le souveraine et la Constitution son manifestation il faut contenir le

Parlement sous cet norme.

Après la décision du 16 de Juillet 1971 sur la liberté d‘association, le

Conseil constitutionnel français a incorporé au bloc de constitutionnalité le texte du

préambule de la Constitution, et par voie incidente, le préambule de la Constitution

du 27 octobre 1946 et la Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen de 1789 et

est devenu, au contraire de l’intention originel, un garant de la Constitution et

des droits et libertés des citoyens, et non un arbitre entre les grands

corporations de l’état. Ainsi les deux organes que on étude exercent ses

33 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 25. 34 Travaux préparatoires de la Constitution, Avis et débats du Comité consultatif constitutionnel, Doc. Fr., 1960 p.101.

24

fonctions aussi pour inconstitutionnalité matériel de la loi et non seulement pour

la forme de son promulgation, en protégeant les droits et libertés civils nées de

la Déclaration de 1789. Tandis le Conseil a développé son jurisprudence en

incluent comme source du droit constitutionnel le Préambule pour mieux

protéger ces droits et libertés, la Constitution de 1991 établit un ordre

constitutionnel similaire à celle d’Espagne pour protéger les droit et liberté que

ont eu une inspiration d’origine français.

Il faut remarquer que le Conseil constitutionnel fait des décisions qui sont

publiés dans le journal officiel, non des arrêts notifiés comme tous les dispositions

judiciaires, encore la désignation de ses membres est très politique, malgré ça

l’organe de contrôle constitutionnel, le Conseil et la Cour, occupe une place très

claire a l’intérieur de la structure du pouvoir étatique duquel sont dégagés

certains conséquences (Deuxième Partie), aussi après le temps et notamment

après l’ouverture de la saisine aux parlementaires et décision du 1 de Juillet

1971, le Conseil a montré un évolution, dans la forme de ses décisions de l’acte

administrative vers la décision judiciaires et dans l’objet de ces appréciations

en appliquant, tel que la Cour constitutionnel, un façon plus extensive la

Constitution et son déclaration de droits, tout dans les fonctions et la légitimité de

l’organe de contrôle constitutionnel (Premier Partie)35.

35 Dans le présente travail on se guidera principalement pour la méthodologie thématique chez l’ouvrage de Guillaume Drago, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006, pour la dogmatique substantiel sur le Conseil constitutionnel français on suivra comme basee les préceptes expresses pour Dominique Rousseau dans son ouvrage « Droit contentieux constitutionnel », Montchrestien, 2006, et LUCHAIRE François, « Le Conseil Constitutionnel tome I , II, III et IV». Economica, 2e édition 1997, pour les préceptes constitutionnels du droit colombien on prendra comme critère principal les ouvrages de TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006, et de BERNAL PULIDO, Carlos, « El derecho de los derecho » (le droit

25

PREMIER PARTIE

Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel et sa légitimité

Le principe selon lequel tout organe existent doit avoir des compétences

trouve, chez l’organe de contrôle de constitutionalité, une constant dynamique,

le enjeu politique et l’évolution de la doctrine constitutionnel fait changer ces

compétents a travers du temps et de l’espace, malgré tout il y a des fonctions

inhérentes à l’organe de contrôle de constitutionnalité, lesquels sont appliqués

avec certains précisions selon l’ordre constitutionnel en particulière (Chapitre 1),

dans les systèmes de droit légiféré ces compétences posent le problème de la

légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence d’une structure

pyramidal du droit (Chapitre 2), puisque lui, l’organe de contrôle, n’est pas élu

démocratiquement mais il agit en interdisant certains comportements36 à des

institutions élues par souverain.

CHAPITRE 1 Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel

On sait que les établissements publics sont produits de l’évolution et non de la

pensé, personé a établi les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel

pour ensuite fonder un Conseil ou une Cour, les juges constitutionnels n’ont

pas toujours les mêmes fonctions, ni elles sont exercées de la mémé manière

dans tous les aménagements juridiques37, mais dans un procès de

systématisation doctrinal on pourrait considérer quatre grands fonctions pour

les corporations que on étude, l'unification de l'ordre juridique (Section I), la

protection des droits fondamentaux (Section II), le contrôle des votations et

l'arbitrage entre les différents pouvoir publiques (Section III)38.

des droits). Universidad externado de Colombia, 2005, bien sûr en cherchant comme sources principaux les constitutions et les jurisprudences que d’elles ont été proférées. 36 L’interdiction de promulgation d’une loi est-il une possibilité mais aussi pour le système colombien l’interdiction est possible sur les comportements avec les actions constitutionnels de protection des droits comme la tutela 37 FROMONT, Michel, « La justice constitutionnelle dans le monde », Dalloz, 1996. 38 DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006.

26

SECTION I L'unification de l'ordre juridique

La fonction d’unification de l‘ordre juridique doit se comprendre au regard de la

conception normative du droit, celle de la France et la Colombie, selon laquelle les

normes juridiques « forment un ensemble cohérent et hiérarchisé »39, cette structure

est fondée sur les principes de la « théorie pure du droit » de Hans Kelsen (§1),

selon laquelle tout l’aménagement juridique est fondé sur l’existence d’un norme

suprême40, pour nos systèmes, la Constitution, en étant la fonction de l’organe de

contrôle de constitutionalité faire respecter sa suprématie41, ainsi il réalise

l’unification de l’ordre juridique (§2).

§ 1 La hiérarchie des normes dans la « pyramide » de Kelsen et la suprématie constitutionnelle

Le système normatif est fondé sur le concept selon lequel chaque norme

juridique vient d’une autre norme qui est supérieure, mais si on prend seulement en

compte la valeur positive, on finira pour se trouver dans une dictature du

normativisme dans laquelle même une injustice sera droite pour être faite selon la

procédure établie, comme disaient les romains à « summum ius, summa iniuria ».

Ainsi, quand est établie la norme suprême ils sont proclamés au même temps

certains dogmes supérieurs qui ne peuvent pas être contredits pour aucun norme,

pour que la norme suprême soit-elle valide elle doit provenir du souverain42 et pour

39 DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006. 40 KELSEN, Hans, « théorie pur du droit », source, DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006, p. 49. 41 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 42 Souverain est qui a le pouvoir sans besoin d’une autre reconnaissance, mais les valeurs qui déterminent notre pensé changent selon les cultures et l’époque et dans ce contexte rien empêche de

27

être applicable une norme juridique, elle doit être d’accord avec la forme et le fond

établis par la mentionnée norme suprême.

Selon l’éminent juriste autrichien, H. Kelsen, « l’ordre juridique n’est pas un

système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à

plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formé (pour ainsi dire) d’un

certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques. Son unité résulte de la

connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d’une norme qui est créé

conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à son, la création de cette

dernier a été elle aussi regelée par d’autres, qui constituent à leur tour, le fondement

de sa validité; et cette démarche régressive débouche finalement sur la norme

fondamental-norme supposée. La norme fondamental hypothétique –en ce sens- est

par conséquent le fondement de la validité suprême, qui fonde et scelle l’unité de ce

système de création »43.

L’explication donnée pour le positivisme kelsénien présent deux problèmes,

d’abord le fait de structurer le droit seulement avec le pouvoir même des normes44,

si tous les normes ont sa validité d’une autre norme plus puisant, il y aura une

dernière norme qui n’est pas validé par autre, donc on se trouvera en fasse une sorte

de paradoxe juridique selon laquelle « tous les normes doivent provenir d’une autre

norme juridique pour avoir valeur de juridique, mais la règle de base de toutes ne

vienne pas d’un autre norme, or elle n’a pas de valeur normative, raison pour

laquelle les autres normes n’ont pas un fondement de validité »45, comme disait

Dominique Rousseau, «la pyramide s’effondre!»46.

Avec le principe de la «norme hypothético-déductive », sans laquelle il n’est

pas possible concevoir l’existence d’une base aux autres normes, ce principe est le

principe pacta sunt servanda (les pactes sont pour s’accomplir), qui fait de base à

penser que dans autres agroupements socioculturelles le souverain peut être un tyran ou une être imaginaire, mais si on accepte que les hommes sont libres le souverain sera l’union entre eux. 43 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.299. 44 Critique faite après la première édition de la Théorie pure du droit, raison pour laquelle Kelsen formule la théorie du principe logico hypothético déductif, pris du cours, de droit constitutionnel européen PIERRE-CAPS Stefan, université Nancy 2, 2006. 45 BRABERIS, Mauro. Philosophie du droit, Università di Trieste, 1970, p. 398.

28

tout l’ordonnancement juridique, comme grâce à la modération de la théorie

kelsenien on aura un fondement à l’existence positive des normes.

Le deuxième problème c’est que le contrôle normatif positiviste n’est qu’un

contrôle sur la forme et n’importe quel norme s’il existe, peu importe s’il est injuste,

devrait être appliquée47, même le régime Nazi était fondé sur des normes

formellement valides…, il est pour ça que la doctrine moderne fait la différence entre

l'existence et la validité des normes puisque la première vient de être conforme à la

forme, cet a dire être faite pour l’organisme compétent en application de la procédure

établie, et sa validité se trouve par être d’accord avec les valeurs supérieures de la

société, c'est-à-dire le fond48.

Le contrôle sur ces deux components de la norme est possible grâce à la

double valeur normative de la constitution, la réglé supérieure qui transmettre sa

validité à la norme inferieure49, qui agit comme norme suprême pour soutenir la

validité (dans le terminologie moderne existence) des autres normes en établissant

les règles pour sa création et l’organe compétent pour les faire, parce qu’elle est la

norme suprême fondé sur le principe pacta sunt servanda quand la société civil s’est

donné ses institutions50, mais elle, la Constitution, a aussi les valeurs suprêmes de la

société en contrôlant également le fond des normes51.

Ces principes normatifs que on voit de regarder sont inviables sans un organe

qui veille pour la conformité entre les normes produits par le législateur52 et la norme

suprême, tel que Kelsen disait « la garantie (que est exercée par) juridiction

46 Rousseau, Dominique. Droit contentieux constitutionnel. Montchrestien, 2006; p.16. 47 PRIETO, Luis, “Constitucionalismo y positivismo”, Fontanamara, México DF. 48 PEÑA, Alberto “Validez y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuales”, en Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XVI, 1999. 49 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 50 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 51 Rien n'empêche à la nation fonder son pacte social seulement avec des règles de création normative, mais pour empêcher les abuses du normativisme extrême, les constituants ont préféré en même temps inclure ses principes dans la norme suprême. 52 On utilise ici le mot« législateur » dans un sens matériel, parce que l’exécutif peut avoir certaines fonctions législatives.

29

constitutionnel (justice constitutionnel) est un élément du système des mesures

techniques qui ont pour but d’assurer l’exercice régulier des fonctions étatique »53.

Le modèle juridique continental européen est fondé sur la

conception d'inspiration kelsenien d'attribuer à une juridiction spécialisée la

compétence d'annulation des actes législatifs contraires aux normes

constitutionnelles, raison pour laquelle l’organe de contrôle de constitutionalité agit

comme un législateur négative54 Le contrôle est établi de ce par voie d'action, et il est

un procès fait à un acte législatif. Le modèle romano germanique de justice

constitutionnelle veut tirer toutes les conséquences de la distinction entre pouvoir

constituant et ses pouvoirs constitués55, ces actes des pouvoirs constitués, s’ils sont

reconnus contraires aux prescriptions du pouvoir constituant doivent perdre sa valeur

juridique56. Cette caractéristique est très importante car la validité des actes du

pouvoir législatif est conditionnée par le respect effectif des normes

constitutionnelles.

Il s'agit en mots du professeur Roland Ricci « d'une conception de la

représentation répartie sur deux niveaux la représentation constituante ressortissant

aux normes constitutionnelles qui sont la signification de l'acte de volonté du

constituant originaire, c'est-à-dire, selon les principes du constitutionnalisme, du

peuple souverain; et la représentation législative, qui confie au parlement, organe

constitué, la tâche d'élaborer les normes d'application de la constitution »57.

Le contrôle de constitutionnalité conçoit la mise en relation de normes de grade

hiérarchique différent en devant être les normes inférieures conformes à celles qui

sont supérieures, mais la modalité avec laquelle sera déterminée la façon d’exercer

la fonction assignée au contrôle de constitutionnalité des lois dans un aménagement

53 KELSEN Hans, « Théorie Pur du Droit ». Dalloz, 1962. 54 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 55 Antonio Negri El poder constituyente. Imperio, 1992. 56 Niño, Carlos, La validez del derecho. Esjuridica, 1985 57 RICCI Roland, La mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité des lois dans l'ordonnancement normatif de la République française, Centre d'études et de recherche de l'université de Cergy-Pontoise, 2005. P. 114.

30

juridique est déterminé au sein du modèle romano germanique de contrôle

constitutionnel, pour chaque système normatif autonome, donc il y aura des

différents applications de ces principes de cohérence et hiérarchie juridique.

§ 2 L'unification de l'ordre juridique réalisée pour l’organe de contrôle de

constitutionalité

Qui vérifie la concordance entre les normes inférieures et la suprême est

l’organe de contrôle de constitutionalité, il exerce en France un contrôle concentré et

a priori et toujours d’effets erga omnes, tandis qu’en Colombie il l’exerce a priori est

a posteriori et d’une façon concentrée et différée58, en avant des effets erga omnes

pour le contrôle concentré et inter partes pour le contrôle différé59, dans les deux

pays est fait pour des raisons de forme et de fond, en permettant une profonde

protection des droit fondamentaux, et aussi dans le deux aménagements l’organe de

contrôle de constitutionalité exerce ses pouvoir comme maxime autorité60. En

permettant maintenir à la Constitution sa nature de norme supérieure et en le

permettant unifier le système juridique.

Cette unification du système juridique permettre faire effective la volonté

souverain du constituent, bien le dit le Conseil constitutionnel que la loi votée

« n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »61, et en plus

permet l’existence même du système juridique, tel que le explique Guillaume Drago

« tel système n’existe que s’il existe un moyen de vérifier que cette édiction des

normes subordonnées est bien faite en cohérence avec la norme constitutionnel »62,

en exerçant son rôle de véritable législateur négative l’organe de contrôle de

constitutionalité permet maintenir unifié le system juridique, puisque son activité a la

58 Si bien est possible exercer l’exception d’inconstitutionnalité en face de tous le juges, dans la pratique est seulement par la Cour constitutionnel qui expresse l’interprétation constitutionnel des normes, aussi il existe le contrôle différé pour défense des droits fondamentaux dans une procédure judiciaire prévalent et spécialisé, sujet que On approfondira dans autres parts du travail. 59 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006. 60 Article 62 de la constitution française et 241 de la colombienne. 61 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Conseil constitutionnel français.

31

même valeur de généralité que celle du législateur, comme a été bien exprimé par

Kelsen « annuler une loi, c’est poser une norme générale; car l’annulation d’une loi a

le même caractère de généralité que sa confection avec une signe négatif, donc elle-

même une fonction législatif »63, pour ces raisons la fonction d’unification du droit est

considéré pour Guillaume Drago comme la « mayeur des fonctions

constitutionnelles »64.

Mais comme on l’a dit, cette fonction de vérification des normes inférieures

avec la norme supérieure est développée de plusieurs façons, elle peut être réalisée

pour l’organe de contrôle de constitutionalité avant la promulgation des lois, contrôle

a priori, en garantissant la sûreté juridique et un parfait congruence de la structure

normative, puisque le juge saura toujours que la norme qu’il pense appliquer est

existent et valide, laquelle sera interprété selon les mêmes critères juridiques pour le

juge spécialisé. Cet a été l’argument utilisé en Colombie en 1910 pour établir le

contrôle constitutionnel a priori, tandis que en France en plus de cet argument, il

existe une raison d’ordre politique qui a empêché une véritable contrôle de la

constitutionalité des lois65, en exerçant à l’origine comme un simple arbitre entre les

pouvoir publics qui donnait la raison à l’exécutif66.

Grace à la décision 44 D.C. du 16 juillet 1971, et à la révision constitutionnel de

1974, le Conseil a pu développer une contrôle complet sur la constitutionnalité des

normes, c’est-à-dire sur le fond et sur la forme.

Malgré cette évolution, le contrôle de constitutionnalité a priori reste incapable

de satisfaire les besoins du contrôle de constitutionalité, parce que la norme

juridique est une disposition objective et abstraite, et on ne peut pas déterminer avec

62 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 64. 63 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.224. 64 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 67. 65 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 66 ROUSSILLON Henry, « Le conseil constitutionnel ». Dalloz, 2000.

32

certitude la signification des dispositions avant leur entrée en vigueur67. C'est

l’application de la loi, autrement dit, la confrontation des dispositions normatives avec

les situations de fait, qui permet d'en dégager la signification selon des paramètres

juridiques mais également sociologiques68. Il s'avère dès lors indispensable que le

contrôle puisse porter sur les significations effectivement attribuées aux normes, ce

qui ne peut être réalisé qu'a posteriori.

Il est également indispensable de tenir compte du fait qu'un système normatif

n'est jamais statique, au contraire il est dynamique. Il constitue le terrain de

modifications continuelles du contenu des normes ainsi que des relations instaurées

entre elles et de ses applications. De la sorte la signification de dispositions est

susceptible de varier en fonction des transformations de l'environnement normatif et

seulement un contrôle a posteriori permet suivre ces modifications.

Le contrôle a posteriori présente aussi l'avantage de permettre la mise en

cohérence d'un ordre juridique à la suite d'un changement de constitution. Dans un

tel cas seule une saisine a posteriori autorise la vérification de la conformité à la

nouvelle constitution des normes entrées en vigueur sous l'ancienne constitution.

Pour des raisons de sécurité juridique l'ensemble des normes juridiques est

maintenu en vigueur, ces normes ne bénéficient alors que d'une présomption de

conformité susceptible d'être infirmée par un contrôle opéré par rapport aux

nouvelles prescriptions constitutionnelles, et il est pour la même sécurité juridique

que les faits produits dans le mandat de la vielle constitution ne seront pas jugés à

travers des critères de la nouvelle69.

Les avantages du contrôle a posteriori, ne vont pas se développer pleinement

que dans la mesure où la saisine de la juridiction constitutionnelle soit possible

chaque fois qu'une norme dont la contrariété à la constitution apparaît vraisemblable

67 UPRIMNY YEPES Rodrigo, « Hay que mantener la tutela contra sentencias », (il faut mantenir la tutela contre des arrêts) présentation en face du parlement colombien, 2006. 68 STRICKER, Staint, « Fisiología del derecho» (phtisiologie du droit).Librería de Victoriano Suárez, 1896. 69 La difference entre France et Colombie sur le sujet sera exposée dans la deuxième partie.

33

est appliquée. Ces arguments ont été utilisés pour l’assemblée constituent de 1991

pour établir le contrôle a posteriori par voie d’exception avec l’exception

d’inconstitutionnalité et par voie d’action avec la demande d’inconstitutionnalité, en

donnant la possibilité à tous les citoyens de l’instaurer en obéissant certains

principes basiques70.

Même si, comme on vient de regarder, ils existent certains différences entre les

des organes qui sont étudiés, il est très important de remarquer que cette contrôle de

la suprématie est exercé sur tous les normes en faisant de l’ordre juridique une

structure cohérent, autrement dit, puisque le ensemble normative est un système71

unifiée, il est nécessaire, ou l’ordre serra dénaturalisé, de faire effectif son

hiérarchie autant sur le fond que sur la forme.

Il est sur ce principe que le modèle continental de contrôle de constitutionalité

s'est perfectionné et a vu sa mise en œuvre s'enrichir de nombreux procédés

destinés à en améliorer l'efficacité dans le cadre des démocraties constitutionnelles,

cette évolution a été produite notamment sur la protection les droit fondamentaux.

SECTION II La protection des droits fondamentaux

Le magistrat de la Cour constitutionnel Jaime Araújo Rentería, disait

« Seulement si c’est un instrument de la justice peut s’appeler droit »72,et cette

justice sera impossible s’ils ne sont pas garantis les droits des intégrants de la

société civil, la protection des droits fondamentaux est aujourd’hui, particulièrement

mise en avant comme la forme plus achevée de l’Etat de droit73, ce droit substantiel

70 Un argument récurent pour n’établir pas le contrôle a posteriori en France est celle de l’hypertrophie de la saisine, mais la Cour constitutionnel en étant un organe permanent qui compte sur l’aide des autres professionnels bien capacités a pu exercer son labeur acceptablement. 71 LATOUCHE, Serge, « Justice sans limites ».Fayard, 2003. 72 ARAUJO RENTERIA, Jaime, « Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ». III encuentro de la jurisdicción constitucional, 2005, p.1. 73 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 134.

34

constitutionnel a pris son important place parmi les autres fonctions du contrôle de

constitutionalité, aussi très importants, grâce au développement des droits

fondamentaux et son conséquent protection, dont a été possible pour la définition

des droits fondamentaux établie par l’organe de contrôle de constitutionalité en

interprétant la volonté du constituent et en développant la doctrine constitutionnel

(§1), ce définition a permis la conséquent protection des droits fondamentaux par le

juge constitutionnel (§2).

§1 La définition des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité

Il y a une grosse différence entre les deux systèmes qui sont sujet de notre

étude qui ne peut pas attendre, tandis que le Conseil constitutionnel français exerce

sa fonction de définition des droits fondamentaux en appliquant le bloque de

constitutionnalité pour empêcher la promulgation d’une loi qui serait violatrice des

droit fondamentaux de la constitution, la Cour constitutionnel colombienne exerce

une double fonction par rapport aux droits constitutionnelles, elle interprète le bloc de

constitutionalité comme le Conseil par déclarer l’inconstitutionnalité d’une loi, laveur

qui peut être effectuée a priori et a posteriori74, mais aussi elle fait comme organe de

révision des actions constitutionnelles pour la défense des droits de caractère

constitutionnel.

Ces action sont, la tutelea, accion de cumplimiento, popular y de grupo, et

elles sont exercées par tous les juges, en étant le Cour constitutionnel au sommet de

cette « juridiction constitutionnel », ici l’activité du juge constitutionnel s’agit de

protéger les droits qui ont une valeur constitutionnel.

74 On a deja dit que le Conseil constitutionnel seulement a une compétence a priori, mais il peut résoudre sur la constitutionnalité d’une loi promulguée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine tel que a été exprimé dans la décision "état d'urgence en Nouvelle Calédonie ", C.C. 85-187 DC 25 janvier 1985, FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003.

35

Les constitutions peuvent avoir un énoncé de droits fondamentaux plus ou

moins inscrits explicitement ou être historiquement datés, comme la Déclaration de

1789 et le Préambule de 1946, dans certains Constitutions les énoncés sont très

précis, cet type de déclarations constitutionnels peut être fait d’une façon absolue où

la compétence du juge constitutionnel se trouve a priori limite à la littéralité du texte,

conception appelle « positiviste du droit fondamentaux »75 ne permet pas la création

normative à la juridiction constitutionnel.

Dans les Constitutions de listes ouvertes la Constitution laisse un champ pour

l’interprétation, en fixant les principes basiques d’interprétation, il est notamment le

cas colombien où la définition des droits fondamentaux est déterminé pour

l’interprétation de la Cour constitutionnel76, comme maxime organe protecteur de la

Constitution, tous les juges peuvent interpréter les droit fondamentaux

constitutionnelles quand ils doivent résoudre les action constitutionnelles, mais il faut

appliquer le précédent judicaire quand ils se présentent les mêmes situations de fait

et de droit sinon le juge constitutionnel violera le droit et le principe de l’égalité77.

La définition faite pour la Cour constitutionnelle est dynamique est appliqué cas

par cas, ce qui est très important en appliquant la justice du cas concret, elle a

donné quatre critères pour déterminer la qualité fondamental d’un droit et donc sa

valeur constitutionnel, être établit par le titre II chapitre 1 de la constitution, être

d’application directe, protéger indirectement un droit fondamental, être inhérent à la

personne.

Ce n’est pas le cas français puisque la France n’est pas en reste dans cette

conception, le Conseil « en est venu à dégager des principes à valeur constitutionnel

par une interprétation parfois très large des textes constitutionnels ou de leur

préambules ».78

75 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 76 Interprète autorise de la Constitution selon l’arrêt Constitutionnel 019 de 1997. 77 C.C.C. C-527 de 1994 M.P. Alejandro Martinez Caballero. 78 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 21

36

Il est clair comme le Conseil constitutionnel a su développer sa fonction

juridictionnelle de garant des droits fondamentaux, toutefois le contrôle qu'il exerce

demeure marqué par les conditions de sa création. Il faut en effet mettre au crédit du

Conseil constitutionnel l'accroissement de ses normes de références79 lors de la

décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d'association80. Ce facteur, associé à

l'élargissement de la saisine ouverte à soixante députés ou soixante sénateurs par la

loi constitutionnelle 904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la

Constitution, n'a cependant pas suffit à conférer une véritable efficacité au contrôle

de constitutionnalité des lois en France81. Tant qu'une véritable réforme de la justice

constitutionnelle ne soit pas réalisée, l'impact du contrôle opéré par le Conseil

constitutionnel sur le contenu de l’aménagement normatif français demeurera très

faible82.

Nonobstant la doctrine constitutionnel s’a développé dans nos ordonnément

pour protéger la matérialité de la norme suprême, en effet à partir de sa décision du

16 juillet 1971 le Conseil a mis en place une jurisprudence protectrice des droits

fondamentaux. D’être un régulateur entre pouvoirs publics, il est devenu le garant de

l’ordre juridique même, le «régulateur de l’activité normative du Gouvernement

législateur» (formule du Professeur Basetien François)83, le Conseil constitutionnel

s’est arrogé la prérogative de protection des libertés84, les décisions du Conseil

dégagent des principes à valeur constitutionnelle qui complètent l’aménagement

juridique. Ainsi les interprétations du Conseil deviennent un instrument de définition

de la substantialité constitutionnel, la définition des droits fondamentaux a permis

faire effectif l’aspect dogmatique de la constitution.

79 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, « Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003 80 C.C.71-44 D.C., 16 juillet 1971. 81 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 82 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 83 Pris d’internet. 84 Décisions du C.C. 76 75 D.C. 12 janvier 1977 sur la fouille des véhicules, du 5 août 1993 sur les contrôles d’identité, du 13 août 1993 sur les conditions d’entrée et de séjour des étrangers sur le territoire national, ou encore du 18 janvier 1995 relative au système de vidéosurveillance dans les lieux publics et les lieux privés ouverts au public

37

Egalement la Cour constitutionnel a défini les droit fondamentaux

constitutionnels, et comme son homologue français a permis le contrôle sur le fond

de la normativité, mais aussi il a défini les droit fondamentaux qui sont protégeables

par les actions constitutionnels, en permettant en plus e la congruence normative

celle des comportements avec les dogmes constitutionnels.

Cet définition des droit fondamentaux produit une constitutionnalisation du droit,

ce phénomène prendre trois formes, la « constitutionnalisation-élévation » qui

transmet au niveau constitutionnel l’appréciation de matières qui relavaient qualité

nettement législative, aussi une « constitutionnalisation—transformation » qui es la

modification du contenu des branches du droit par son relation avec la norme

constitutionnel, et finalement une « constitution-juridisation » en traitant les conflits

à travers des principes-et l’activité judicaire-, de l’organe de contrôle de

constitutionalité85.Pour cet conséquence tout juridiction a vocation à devenir une

juridiction d’application de la constitution en appliquant la définition des droits

fondamentaux donnée par l’organe de contrôle de constitutionalité, pour leur

protéger.

§2 La protection des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de

constitutionalité

C’est une question de logique basique, si l’organe de contrôle de

constitutionnalité définit les droits fondamentaux, il faut les faire effectifs, sinon il

sera une activité inutile. Ici la théorie constitutionnelle abstraite fait deux subdivisons,

le contrôle abstrait et le contrôle concret.tel que pour le contrôle des lois s’exerce

une activité des effets erga omnes et inter partes. « Selon que le contrôle est abstrait

ou concret le mode de protection sera plus ou moins rapproché du justiciable »86.

85 FAVOREAU, Louis, « La constitutionnalisation du Droit ». Économica, 1996. 86 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 75

38

Guillaume Drago qualifié le contrôle abstrait comme “une sorte d’économie de

moyens constitutionnels”87, puisque il est une activité a priori que avec la décision

du juge constitutionnel, grâce à sa formule préventive a (on espère) empêché une

vulnération à un droit fondamental 88,il faut faire une précision au concept du

professeur Drago, l’activité a priori est par rapport à l’éventuelle vulnération du droit

et non par rapport à la loi qui pourrait violer ce droit, autrement dit, la protection a

priori et abstrait des droit peut se exercer avant ou après de la promulgation de la

loi, question déterminé selon le système en particulier, tel que le cas français, dont

la protection est a priori par rapport à la vulnération et à la loi potentiellement

violatrice. Tandis qu’en Colombie le contrôle avant la vulnération législative est

exercé sur les lois promulguées ou non promulguées avec la saisine de tous les

citoyens.

Le contrôle du cas concret est logiquement celle de l’exception

d’inconstitutionnalité89 et comme la détermination du droit en litige ’est pas

techniquement correct parler de contrôle a posteriori d’inconstitutionnalité des lois,

cet type de contrôle présente principalement le problème de la difficulté d’une unité

d’interprétation homogène, raison pour laquelle il est très important établir une

organe supérieur qui puisse unifier les critères et la jurisprudences constitutionnel

protectrice des droits fondamentaux, laveur exercé par la Cour constitutionnel

comme juge de dernier instance sur les sujets d’ordre constitutionnel, pour la

difficulté pratique de cette contrôle et la peur à une condamnation pour prevaricato90

l’exception d’inconstitutionnalité n’est pas très appliqué en Colombie. Malgré cette

hipo-application de l’exception d’inconstitutionnalité, le contrôle sur les lois a l’aire

d’être bien appliqué notamment pour l’étendue jurisprudence de la Cour

constitutionnel.

87 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 70 88 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 258 89 BERNAL PULIDO, Carlos, « El derecho de los derecho » (le droit des droits). Universidad externado de Colombia, 2005. 90 Délit commit pour les fonctionnaires publics s’ils manquent à ses devoirs.

39

Il existe un autre contrôle concret protecteur des droits fondamentaux, il est

celle des actions judicaires constitutionnelles, la plus connue est l’action « de tutela »

appelée dans autres systèmes comme action « de amparo » qui permet réclame en

face de tous le juge a protection d’un droit fondamentaux s’ils sont violés ou

menacés pour un autorité publique, elle est aussi procèdent pour protéger les droits

violentés pour les personés prives qu’exercent une activité publique comme la

prestation de santé ou les services publiques, elle est procèdent seulement quand il

n’y pas d’autre moyen de défense ou quand elle est exercée pour éviter un

dommage inévitable91. Ils existent aussi des actions comme celle de

« cumplimiento »pour faire effective la loi ou la Constitution, ou l’action de « grupo »

pour les droits collectifs. En exerçant la Cour constitutionnel une fonction de révision

de dernière instance.

Cette protection s’est développé en protégeant différents types de droits tels

que les droits fondamentaux comme : la dignité humaine préambule ; la vie articule

11 ; la non disparition articule 12 ; l’égalité et non injustices articule 13; la

personnalité juridique articule 14 ; l’intimité et le bon nom articule 15 ; le libre

développement de la personnalité articule 16 ; le non esclavage articule 17 ; la

liberté de pensé articule 18 ; la liberté religieuse articule 19 ; la liberté d’expression

articule 20 ; à l’honneur articule 21 ; à la paix articule 22 ;droit aux pétition en face

du gouvernement articule 23 ; la liberté de circulation articule 24 ; au travaille articule

25; à la liberté professionnel articule 26 ; la liberté d’enseignement et cathérétique

articule 27; liberté personnel articule 28, au correct procédure articule 29 ; la non-

rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère et habeas corpus articule 30 ;

à la deuxième instance articule 31 ; à détention in fraganti articule 32 ; à la réserve

de déclaration articule 33; la non peine perpétuelle articule 34 ; à la limitation de la

extradition articule 35 ; au droit d’asile articule 36; aux manifestations publiques

articule 37, à la liberté de manifestation articule 38 ; à la liberté d’association

professionnel articule 39 ; les droits politiques, comme la participation électoral

articule 40 ; à l’étude de la Constitution articule 41

91 C.P.C. art. 86.

40

Aussi ils existent les droit économiques sociaux et culturels comme la famille,

articule 42; l’égalité entre hommes et femmes articule 43; les droits des enfants

articule 44; de l’adolescente articule 45; des vieux articule 46 ;des handicapés

articule 47; à la sécurité social articule 48; à la santé articule 49; à la attention

absolue des mineurs d’un an articule 50; à la habitation digne articule 51; à l’activité

sportive articule 52; à l’existent d’un loi du travaille juste articule 53; à la capacitation

professionnel articule 54; à la négociation collective articule 55; à la grève articule

56; à la possibilité de participation des employés articule 57; à la propriété articule

58; à la indemnisation de l’expropriation articule 59; à la promotion de l’aces à la

propriété articule 60; à la propriété intellectuelle articule 61; à la libre disposition

testamentaire articule 62; à la protection de la res publica articule 63; à la promotion

de l’accès à la terre articule 64; à la protection en la production des nourritures

articule 65;92 à l’accès à l’éducation articule 67; à l’impartition d’éducation articule 68;

à l’autonomie universitaire articule 69; à la promotion et à l’accès à la culture articule

70 ; à la recherche de la sagesse, l’art et les sciences articule 71 ; à la protection du

patrimoine culturel de la nation articule 72 ; à la protection et indépendance des

journalistes articule 73 ; à l’accès de l’information publique articule 74 ; à l’égalité

d’opportunités d’accès à l’spectre électromagnétique articule 7593; à une loi sur le

télévision articule 77.

Finalement on trouve les droits collectifs et de la nature comme à la régulation

des services publics articulent 78; à un bon enivrement articule 79 ; au

développement durable articule 80; à l’interdiction des armes biologiques et

nucléaires articule 81 ; à la protection des places publiques articule 82

Tandis le Conseil constitutionnel a protégé droits comme avec une large

évolution jurisprudentiel puisque Constitution française de 1958 ne comporte pas de

catalogue ordonné des droits fondamentaux mais par son Préambule la Constitution

renvoie aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils

92 L’articule 66 malgré sa place ne établit pas aucun droit. 93 L’articule 76. A été dérogé en 2001.

41

ont été définis par la Déclaration des droits de 1789 et par le Préambule de la

Constitution de 1946, lequel renvoi aux principes fondamentaux reconnus par les

lois de la République et la proclamation de principes particulièrement nécessaires à

notre temps.

En appliquant la Déclaration de 1789 le Conseil a déterminé et exécuté droits

comme : le principe de nécessité des peines C.C. 80-127 DC 19 et 20 janvier 1981 ;

violation du principe d'égalité en matière électorale C.C. 82-146 DC 18 novembre

1982 ; méconnaissance de l'indépendance de l'autorité judiciaire C.C. 84-182 DC

18 janvier 1985 ; atteinte au principe d'égal accès à la justice 84-183 DC du

18 janv. 1985; atteinte à la liberté individuelle 86-216 DC 3 septembre 1986; non-

respect des droits de la défense C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987; violation de

l'exigence de pluralisme des courants d'idées et d'opinions C.C. 89-271 DC 11

janvier 1990; discrimination entre français et étrangers quant à l'octroi d'une

prestation sociale C.C. 89-269 DC 22 janvier 1990 ; l'exigence de l'application

immédiate d'une loi pénale plus douce C.C. 80-127 DC 19-20 janvier. 1981 ; la non-

rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère C.C. 88-250 DC 29 décembre

1988 ; présumions d’innocence C.C. 93-326 DC, 11 août 1993 ;la libre

communication des pensées et des opinions ont été interprétées C.C. 83-165 DC 20

janvier 1984 ; le pluralisme des quotidiens d'information politique et générale et la

transparence financière des entreprises de presse C.C. 84-181 DC des 10 et 11 oct.

1984 ; liberté d’évolution linguistique C.C. 94-345 DC 29 juillet 1994 ; principe d'une

procédure C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987 ; le respect du principe du contradictoire

C.C. 89-268 DC 29 décembre 1989 ; procédure juste et équitable C.C.

En appliquant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la

République le Conseil a dégagé comme doctrine constitutionnelle droits comme : la

liberté d'association C.C. 71-44 DC 16 juillet 1971 ; droits de la défense C.C 76-70

DC 2 décembre 1976 ; la liberté de l'enseignement C.C. 77-87 DC 23 novembre

1977; l'indépendance de la juridiction administrative C.C. 80-119 DC 22 juillet 1980 ;

contrôle de légalité des actes administratifs C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987

l'indépendance des enseignants du supérieur C.C. 83-163 DC 20 janv. 1984.

42

De la même façon le Conseil a exercé sa fonction protectrice des droits

fondamentaux à travers les principes particulièrement nécessaires à notre temps

avec décisions comme : le droit d'asile C.C. 93-325 13 août 1993; la participation des

travailleurs à la gestion des entreprises C.C. 93-328 DC 16 décembre 1993; les droit

d’auteur C.C. 06-540 DC 27 juillet 200694.

Le droit substantiel constitutionnel est un sujet très large qu’il est impossible de

finir dans ce travail, mais il est nécessaire voir comme l’interprétation et l’application

des droits fondamentaux est dans une grande mesure un produit de l’activité

jurisprudentiel du juge constitutionnel qui applique le bloc de constitutionnalité lequel

par sa richesse, diversité conceptuel et généralité de ses contenus, fait de

l’interprétation et application des droits fondamentaux une activité de modulation

continue95.

L’interprétation du juge constitutionnel sur les droits fondamentaux a devenu

donc, une application cas par cas des préceptes substantiels de l’aménagement

constitutionnel, cette interprétation a une grande mesure de subjectivité laquelle en

plus est accepté socialement96. Mais interprétation subjective n’est pas une activité

arbitraire (en plus le sujet est le créateur des idées et il y aura seulement chez les

objets ce qu’on a mis sur ils97) ou un pouvoir discrétionnaire illimité, il est prendre la

logique par rapport aux autres acteurs sociaux, institutions, parties politiques,

doctrines juridico-politiques, la société civil, les citoyens, l’opinion publique98,

l’activité interprétative et protectrice des droits fondamentaux est autrement dit la

laveur faite pour le sujet, juge constitutionnel, qui applique les normes

constitutionnelles par rapport aux valeurs socioculturels.

94 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 95 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006 et FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 96 VEDEL, George, et LUCHAIRE, François « La Déclaration de 1789 et la jurisprudence du Conseil ». P.U.F. 1990. 97 KANT, Emmanuelle, « Critique de la raison pure ». Librodot, 2002. 98 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006.

43

Il est important remarquer que l’interprétation est faite sur les normes

constitutionnelles établies, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une interprétation

nettement abstraite. Le pluralisme, la dignité humaine, la liberté sont des valeurs très

complexes qui sont difficiles à déterminer et lesquelles pourraient changer de qualité

selon le contexte, temporel, régional, historique, etc., mais il y a des components

essentiels qui doivent être compris, sinon le principe ou la valeur sera dénaturalisé,

il s’agit donc, d’une interprétation dynamique mais qualifié, puisque elle est faite

selon percepts établis plus ou moins d’une façon explicite.

Il est clair que le contrôle de constitutionnalité n’est pas l’unique moyen de

protection des droits fondamentaux, le but final de l’activité législative doit être la

protection, la matérialisation et la bienheureuse des droits, comme il était expliqué

par Kelsen « Le droit ne procède pas uniquement de la Constitution, elle fixe les

règles de création»99. Le canal de protection des droits sera à travers du juge

constitutionnel ou du juge judiciaire judicaire en dépendant si la voie d’expression

des droits est plutôt législative ou constitutionnel100.

Il paraître qu’il y a une relation entre le niveau de protection législative dans un

système juridique et le laveur d’arbitrage entre les pouvoir publiques et le contrôle

des votations, situation logique, si le contrôle de constitutionnalité n’est pas exercé

dans la plupart pour le juge constitutionnel il vérifiera la façon comme il est exercé

pour les pouvoir étatiques en assurant le accomplissement des préceptes

constitutionnel. Cette caractéristique on permettrait explique pour quoi en France

sont plus développés ces deux fonctions.

99 KELSEN Hans, « Théorie Pur du Droit ». Dalloz, 1962.p. 239.

44

SECTION III

L'arbitrage entre les pouvoir publics et contrôle des votations

Si la division de pouvoir publics n’est pas réglementée finirait par être le résultat

de la relation de forces entre eux, l’organe de contrôle de constitutionnalité en

exerçant ses fonction agit comme un trier entre les autres pouvoirs publiques en

permettant à l’institution publique profiter d’une cohérence et une stabilité, cet activité

d’arbitrage est faite en régulant les compétences des pouvoir publics (§1) et en

contrôlant l’expression du suffrage (§2).Il s’agit de montrer à l’organe de contrôle de

constitutionnalité par rapport aux autres pouvoirs, la relation entre chaque pouvoir

et l’organe de contrôle de constitutionnalité sera développé dans la deuxième partie.

§1 La régulation des compétences des pouvoir publics

L’objectif de cette régulation est d’abord la pacification entre les pouvoir

publiques et comme conséquence la résolution des conflits juridiques101, la façon

dont il est exercé ces compétences, sera différente selon la structure étatique

particulaire102, il y a notamment une différence entre les pays fédéraux et centralisés,

dont les premiers auront une compétence de type vertical à côté de celle horizontal,

c’est-à-dire entre le pouvoir fédéral et le pouvoir fédéré.

Bref, la régulation de compétences s’agit de déterminer si le sujet en question

fait partie du domaine réglementaire ou du domaine législatif, en déterminant aussi le

niveau d’application du pouvoir spécial des ordonnances ou des décrets lois. C’est-à-

dire cette fonction est la conception primaire du contrôle de constitutionnalité sur la

forme.

100 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 75. 101 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 102 FROMONT, Michel, « La justice constitutionnelle dans le monde », Dalloz, 1996.

45

Notamment pour le cas français, était l’objectif de l’implantation du Conseil

constitutionnel, faire de lui un arbitre entre les compétences des autorités étatique le

constituant de 1958 n'a pas voulu se rattacher aux principes du

constitutionnalisme103 ni au mouvement de création des cours constitutionnelles

intervenu après la deuxième guerre, et il a produit un Conseil constitutionnel entendu

comme un accessoire du parlementarisme rationalisé104 .Il s'agissait ainsi de

s'assurer contre un « absolutisme parlementaire »105, volonté qui a fini pour établir au

juge constitutionnel-régulateur de compétence et pas plus. Pour cette raison le

Conseil constitutionnel s’est prononcé à propos de la loi relative à l'élection du

Président de la République au suffrage universel direct en disant « l'esprit de la

Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des

pouvoirs publics »106.

La fonction d’arbitrage entre les pouvoir est aussi exercée pour la Cour

constitutionnelle, en déterminant quand une norme peut ou il ne peut pas être

proférée pour le législateur ou l’exécutif107, on verra donc que l’importance de la

régulation des compétences des pouvoir publics est également accepté pour les

deux ordonnément et elle est pris selon les mêmes principes de séparation de

pouvoirs et limitation de compétences dont permettent le contrôle de

constitutionnalité sur la forme des normes, notamment il y aura de différences

ponctuelles entre les deux doctrines constitutionnelles, c’est le cas de la différence

par rapport au concept matériel ou formel de la loi.

103 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 104 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 105 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 106, FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel », Décision C.C. 62-20 DC, 6 novembre 1962, Dalloz, 2003. 107 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006.

46

§2 Le contrôle sur l’expression du suffrage

Si la Constitution est qui établit les règles de pouvoir dans un Etat elle devait

régler comme ils sont élues les branches qui le conforment, donc sera l’organe de

contrôle de constitutionalité qu’interprète ces normes, lui peux vérifier par lui-même

son compliment, ça français, ou interpréter les normes qui doivent être appliqués

pour autre organe spécialisé, cas colombien.

Dans tous les cas la norme constitutionnelle sur l’activité électorale doit être

interprétée pour l’organe de contrôle de constitutionnalité. Grace à cette fonction on

trouve de définitions sur la norme électorale comme les arrêts C.C. 80-119 DC

22 juillet 1980, C.C. 77-87 DC 23 novembre 1977, C.C. 83-163 DC 20 janv. 1984,

ou C.C.C. C-131 de 1993, C-0031993 M.P. Alejandro Martinez Caballero.

La division de pouvoirs en Colombie a créé au Conseil national électoral qui a

pour fonction l’exécution et la proclamation des actuations électorales, tandis que

c’est au Conseil d’Etat la fonction judicaire de résoudre les demandes électorales

des votations nationales et aux juges administratifs résoudre les demandes

électorales des votations régionaux et municipaux, en étant laveur de la Cour

constitutionnel interpréter les normes constitutionnels sur ces sujets.

En France les compétences du Conseil constitutionnel sont plus développées,

selon les articles 58, 59 et 60 de la Constituions française le Conseil constitutionnel

est le juge de la régularité des élections parlementaires, l’élection présidentiel et les

referendums, en proclamant le résultat aussi pour les deux derniers opérations, les

saisines largement ouverts aux électeurs font du contrôle électoral une activité très

développé chez Conseil constitutionnel108. Le contrôle des élections fait pour le

Conseil constitutionnel est une conséquence logique du constitutionalisme puisque

les règles d’exercice du pouvoir souverain sont établies constitutionnellement, mais il

est une fonction du Conseil d’Etat colombien malgré l’intention du constituant de

1991 d’établir une Cour constitutionnel puissante, on pourrait penser que il est à

108 Au 31 décembre 2006, le Conseil a rendu 2514 décisions en matière électorale pour 751 décisions sur le contentieux des normes. Source www.conseilconstitutionnel.com.

47

cause de ces larges compétences que le contrôle sur les suffrages a été chargé au

Conseil d’Etat qui exercé cette fonction traditionnellement.

Finalement on dira que le contrôle sur les referendums est fait pour le Conseil

constitutionnel que sur les normes antérieures à sa votation puisque la manifestation

du souverain est supérieure, la Cour constitutionnel exerce le même contrôle sur les

référendums nationaux et sur les référendums législatifs elle compétent pour

examiner la constitutionnalité pour raison de fond et forme.

Toutes ces compétences fassent que l’activité normative soit développée d’une

façon respectueuse de l’aménagement constitutionnel, en contrôlant les actuations

du législateur matériel, mais rendre effectives toutes posse le problème de la

légitimité de l’organe de contrôle qui au contraire du législateur n’est pas élu

électoralement109.

CHAPITRE 2 La légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence

du système de droit légiféré110

La légitimité est conçue comme « l'attribut de l'état qui consiste en l'existence

dans une partie significative de la population d'un degré de consensus tel qui assure

l'obéissance sans qu'il soit nécessaire, de recourir à la force. Par conséquent, tout

pouvoir essai de gagner le consensus pour obtenir la reconnaisse de légitime»111, et

si l’homme est libre par nature sera seulement valide une force consensuel112 donc si

les actuations d’un organe ne sont pas légitimes le peuple n’aura le devoir de leur

109 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. En général sur ce sujet se fait référence à la qualité démocratique du législateur, mais techniquement l’organe de contrôle de constitutionnalité est aussi une institution démocratique. 110 La légitimité est peut-être le sujet plus intéressant des études sociaux, en faisant de connecteur de concepts comme, la norme, le droit, le pouvoir, la violence, le répression, la lutte, la paix, l’idéologie, le changement historique, l’évolution social, la culture populaire et politique et le développement social , malgré tout on devra laisser de côté beaucoup des sujets très intéressant pour éviter de perdre notre but. 111 BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis, Bogotá, 1997. 112 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990.

48

accomplir, dans notre thème il a été sujet de beaucoup de discutions si l’organe de

contrôle de constitutionnalité a la légitimité pour empêcher aux représentent du

peuple agir comme ils croient correct, mais pour mieux clarifier cette question il

faudra différencier la légitimité que est octroyé à l’organe de contrôle de

constitutionnalité pour le pouvoir constituant c’est-à-dire sa légitimité originaire

(Section) 1 et celle qui est produit par le jugement d’approbation à sa gestion c’est-

à-dire sa légitimité dérivée (Section 2).

SECTION I

La légitimité originaire

Le droit est distingué d’une simple relation de forces par la légitimité113, puisque

la force ne donne pas légitimité au droit, le désobéir à la premier opportunité sera

légitime, en plus sera bien fait114, par contre sous les normes de droit le compliment

doit être complet, sinon la violation sera contre l’Etat de droit et la société civil qui l’a

légitimité forme, dont a été créé par la volonté générale des membres du peuple

souverain, la volonté d’établir un pouvoir légitime est clairement empressée pour

Jean-Jacques Rousseau dans son ouvrage « le contrat social », dont est très

profonde pour être complètement développée ici, on expliquera d’une façon général

l'origine de la légitime des normes selon J.J. Rousseau et comme la Constitution est

la loi dans un sens Rousseauiste (§1) pour expliquer comme le pouvoir constituant

octroi de la légitimité au juge constitutionnel pour accomplir ses fonctions (§2).

§1 De l'origine légitime des normes selon J.J. Rousseau et la Constitution comme loi dans un sens Rousseauiste

L’ouvrage de Rousseau commence par se demander comme a été possible de

faire a l’homme sujet de tout type de normes qui limitent ses actions quand il a né

libre « L'homme est né libre, et partout il est dans les fers. »115, Rousseau conclu que

113 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 114 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 115 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 22.

49

doit être la volonté même de l’homme qui soit la base légitime des ordres

normatives116, cette volonté est appelée par lui comme « contrat social », et il l’a

clairement défini on écrivant «-Trouver une forme d'association qui défende et

protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et

par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi

libre qu'auparavant-. Tel est le problème fondamental dont le contrat social donne la

solution.»117.

Une valeur important pour la doctrine juridique chez Rousseau est différencier

le droit et l’imposition par la légitimité «La force est une puissance physique; on ne

voit point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de

nécessité, non de volonté; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens

pourra-ce être un devoir? »118, il est claire qui « S'il faut obéir par force on n'a pas

besoin d'obéir par devoir, et si l'on n'est plus forcé d'obéir on n'y est plus obligé »119,

raison pour laquelle Rousseau déduit que la force ne fait pas droit et que les

hommes sont obligés d'obéir qu'aux puissances légitimes , « Puisque aucun homme

n'a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun

droit, restent donc les conventions pour base de toute autorité légitime parmi les

hommes »120. Il s’agit d’un pacte où les hommes donnent de la force mais non sa

personne même, ça serait comme donner au même temps le droit qui ont obtenu par

sa personne donc il est perdu aussi…, ce sorte de « convention » est logiquement

qualifiée de vaine et contradictoire, si un homme donne sa liberté absolue il se perd

à lui-même, paradoxe inacceptable en termes logiques et juridiques.

Mais le pacte social est légitime, valide et logique, puisque en lui on ne perd

pas la liberté au contraire «on gagne l'équivalent de tout ce qu'on perd, et plus de

force pour conserver ce qu'on a »121 l’acte d'association produit un corps moral et

collectif composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix et comme ça,

116 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 33. 117 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 48. 118 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 27. 119 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 28. 120 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 28.

50

personne perdra sa liberté122, le sujet ne perd rien puisque il est parti de la grande

organisation dont il contrat .

L’association forme est le souverain quand il est active et Etat s’il est passive, il

est toujours ce qu'il doit être, il n’existe pas une forme corrompu de souverain, la

souveraineté est inaliénable, indivisible et infaillible, bien sûr il peut cesser d'exister

mais rester sous l'aspect de souverain un être qui est seulement produit par une

relation de force - tyrannie déguisée- alors le corps politique n'existe plus et les

résultats nuisibles seront faits que par le tyran, par définition l'accord sociétaire ne

peut être ni nuisible ni inconvénient. Par contre les individus membres de l’Etat

peuvent manquer à ses devoirs, raison par laquelle le souverain doit pouvoir agir en

exerçant la force. Raison pour laquelle le contrat renferme tacitement cet

engagement « qui seul peut donner de la force aux autres, que quiconque refusera

d'obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps »123, le souverain

autrement appelé société civil est l’unique relation de pouvoir légitime donc valable

pour l’être humain. Le contrat ne détruire pas l'égalité naturelle, le pacte social

«substitue au contraire une égalité morale et légitime à ce que la nature avait pu

mettre d'inégalité physique entre les hommes, et que, pouvant être inégaux en force

ou en génie, ils deviennent tous égaux par convention et de droit»124.

Il est claire comme le contrat social établit entre les citoyens une telle égalité

qu'ils s'engagent tous sous les mêmes conditions, et doivent avoir tous les mêmes

droits, la volonté général, tel que général, ne peut pas se prononcer sur un sujet

particulier, donc l’application effective du contrat social implique implantation plein de

l’Etat de droit125. Bref la Convention est « Cette convention est légitime, parce qu'elle

a pour base le contrat social, équitable, parce qu'elle est commune à tous, utile,

parce qu'elle ne peut avoir d'autre objet que le bien général, et solide, parce qu'elle a

121 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 38. 122 Par définition cette association s’appelle cité c’est-à-dire union des citoyens. 123 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 42. 124 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 49. 125 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 55.

51

pour garant la force publique et le pouvoir suprême. Tant que les sujets ne sont

soumis qu'à de telles conventions »126.

Si le pacte social a donné vie au corps politique, pour le donner mouvement

sera utilisée la législation. Puisque l'acte basic qui forme l’Etat ne détermine rien

encore de ce qu'il doit faire pour se conserver.

Bref pour Rousseau loi est « quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne

considère que lui-même, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous

un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du

tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue.

C'est cet acte que j'appelle une loi »127. En continuant notre interprétation on verra

que jamais il est pris un homme ou un acte en particulière, donc la loi est la

constitution même de l’Etat de droit128.

Selon Rousseau tout Etat régi par des lois est une République sous quelque

forme d'administration que ce puisse être car alors seulement l'intérêt public

gouverne, et la chose publique est quelque chose.si on est en face d’une

République on sera en face d’un gouvernement légitime129.

Ce qu'un homme, n’importe qui, ordonne de son chef ne sera jamais une loi si

on voit à la loi réunissant l'universalité de la volonté et celle de l'objet; encore ce

qu'ordonne le souverain sur un objet particulier n'est pas non plus une loi mais un

décret. Autrement dit la loi est applique par les décrets sur les cas particulaires, mais

on pourrait se demander quelle est la différence entre loi et décret selon la pensé de

Rousseau et pouvoir législatif et réglementaire que on a dans nos systèmes.

126 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 68. 127 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 73. 128 Cet interprétation, tel que la mien et celle de Pierre Cohen-Bacrie a donné lieu à penser que la pensé de Rousseau est la basee théorique du républicanisme et de l’Etat de droit. 129 Pour Rousseau la qualité Républicaine est produite par la légitimation fait dans le contrat social et non par la forme de gouvernement.

52

Tel est la grande différence entre la dénomination « loi » pour Rousseau et

pour nous, pour l’auteur du contrat social « Les lois ne sont proprement que les

conditions de l'association civile. Le Peuple soumis aux lois en doit être l'auteur; il

n'appartient qu'à ceux qui s'associent de régler les conditions de la société »130, les

conditions de l’association et les règles qui la régleront sont produites par l’accord

mais il n’est pas possible assurer quelle est la volonté général que avec les

suffrages. C’est-à-dire, seulement la manifestation des votations du peuple fond une

loi qui détermine les règles de l’association.

Le peuple est souverain dans nos systèmes juridiques131 mais il n’est pas le

législateur, par contre il est le constituant suprême ou législateur en sens

Rousseauiste, c’est-à-dire l’unique capable de créer la loi suprême qui donnera la

réglementation général de l’association en établissant ses points fondamentaux,

autrement dit notre Constitution est la loi pour J.J. Rousseau et ses décrets son nos

lois, tandis que les décrets sont des actuations de magistrature.

La structuration du corps politique présent différents relations, d’abord l'action

du corps entier agissant sur lui-même, les lois qui règlent ce rapport portent le nom

de lois politiques, et s'appellent aussi lois fondamentales ou pour mieux l’exprimer

dans notre sujet, Constitutions, ils sont établis aussi les normes pour régler la

relation entre les membres entre eux ou avec le corps entier (loi civil)132 et le règles

pour sanctionner les comportements interdites (loi pénal)133.

Les lois politiques constituent la forme de gouvernement, c’est-à-dire sont la

Constitution même, et chaque Etat a une manière propre d’ordonner sa volonté

général pour trouver le bien commun, si on cherche en quoi consiste précisément le

plus grand bien de tous, qui doit être la fin de tout système de législation, « on

trouvera qu'il se réduit à ces deux objets principaux, la liberté et l'égalité. La liberté,

130 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 88. 131 Même si pour plusieurs d’hommes politiques est une vérité qui va mieux dire discrètement. 132 Si bien Rousseau fait seulement la différence entre loi civil et loi pénal on pourrait placer la loi administrative chez la première. 133 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 97.

53

parce que toute dépendance particulière est autant de force ôtée au corps de l'État;

l'égalité, parce que la liberté ne peut subsister sans elle. »134 , personnellement on

suis d’accord avec Rousseau quand il disait « il ne faut pas entendre par ce mot

(égalité) que les degrés de puissance et de richesse soient absolument les mêmes,

mais que, quant à la puissance, elle soit au-dessous de toute violence et ne s'exerce

jamais qu'en vertu du rang et des lois, et, quant à la richesse, que nul citoyen ne soit

assez opulent pour en pouvoir acheter un autre, et nul assez pauvre pour être

contraint de se vendre …C'est précisément parce que la force des choses tend

toujours à détruire l'égalité que la force de la législation doit toujours tendre à la

maintenir»135, seulement il est possible appliquer les dogmes du contrat social dans

une société où personne a trop et tous ont quelque chose136. Egalement l’existence

d'une structure étatique n'est pas incompatible avec la liberté individuelle, il est au

contraire l'inclusion du respect des droits individuels dans l’acte constitutif qui devient

le moyen le plus efficace pour garantir la liberté des citoyens.

Le corps politique a comme volonté la puissance législative et comme force à

la puissance exécutive, la force mobil de la volonté général est notre activité

législative137. Il est clair donc, que la Constitution comme loi en sens rousseauiste a

une origine complètement légitime, et que les institutions que cette loi suprême fait

sont établies par la souverain comme manifestation de sa volonté suprême,

autrement dit le constituant crée légitimement les institutions de l’Etat.

§2 Le pouvoir constituant octroi de la légitimité au juge constitutionnel

Pour être effective l’organe de contrôle de constitutionalité doit proférer

décisions138 avec force exécutive, pour ça selon l’article 243 de la constitution du

134 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 91. 135 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 91. 136 En s’agissant d’un travail comparatif entre la France et la Colombie il faudra dire que la tendance à grandir les inégalités est plus grande en Colombie qu’en France. 137 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 103. 138 Le Conseil constitutionnel français émet des décisions pendant que la Cour constitutionnel colombien des arrêts.

54

91 « les arrêts de la cour en exercice du contrôle de constitutionalité ont

pouvoir de chose jugé constitutionnel »139, pendant les décisions du Conseil

constitutionnel français s'imposent « aux pouvoirs publics et à toutes les autorités

administratives et juridictionnelles. »140. Il a donc une grande autorité sur l'ensemble

des institutions publiques, se pendant ça peut poser des problèmes par rapport

à son légitimité, puis il s’impose même aux organes représentatives de la

souveraineté comme le président ou le parlement.

Quand le peuple se donne ses structures il crée les organes respectifs et ils ont

les dépositaires légitimes de ces fonctions, autrement dit le constituant octroi de la

légitimité aux organes constitués pour accomplir sa laveur assignée, tel que l’organe

de contrôle de constitutionnalité, cette type de légitimité est d’origine, est la légitimité

octroyée pour agir sur certain sujet, dans nota sujet, exercer le contrôle de

constitutionnalité141.

On a vu que les normes dans un système juridique de tradition Romain

Germanique existent comme ordres juridiques, pour être crées pour l'organe

compétent conformément avec la procédure correspondant142 et sont valides grâce à

sa congruence par rapport à la norme d'hiérarchie supérieure143, pour que ces

ordres soient légitimes, donc qu’ils soient différents à des tyrannies et à des

impositions, elle (la norme suprême) doit surgir de la volonté libre des intéressés,

dans ce cas le corps politique forme une norme suprême avec les principes basiques

de sa société. De cette façon, toute norme contrariée à ces principes sera illégitime

par conséquent contrariée aux idéaux de justice et bonheur d’une communauté.

139 Constitution Politique colombienne de 1991, Article 243. 140 Constitution française de 1958, Article 62 alinéa 2. 141 Antonio Negri El poder constituyente. Imperio, 1992. 142 KELSEN Hans, « Théorie Pur du Droit ». Dalloz, 1962. 143 PEÑA, Alberto « Validez y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuales », en Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XVI, 1999.

55

Quand un peuple politique se donne ses structures organiques et établit ses

tables basiques de valeurs il fait un corps fictif144, doté de légitimité pour être

produit de la liberté des individus qui sont parti d’une communauté, dans notre

tradition Romain Germanique cet acte est connu comme Constitution, comme il est

seulement l’établissement des principes du groupe social il ne possède pas de

capacité pratique pour régler toutes les situations qui peuvent devenir dans la

dynamique social, cet exercice s'accomplit à travers de nos lois et décrets, lesquels

doivent être conformément aux principes de l'acte constitutif, sinon on risque de

devenir dans une tyrannie ou une inefficacité de l'ordre suprême, pour exercer ce

jugement de concordance il faut un organe qu’estime la congruence ou non entre

ceux-là et celle-ci (les lois et les décrets – la constitution), en étant établi l’organe de

contrôle de constitutionnalité directement pour le maxime acte de puissance de la

légitimé, la Constitution, a été investi de pouvoirs pour faire effectif et protéger la loi

suprême.

Autrement dit la loi suprême du pacte social est la créatrice des institutions qui

la protègent, la volonté général, souveraine et légitime a établi un organe qui doit

veiller à la congruence du système et garantir l’effectivité de la loi suprême.

C'est encore la fonction du contrôle de constitutionnalité qui légitime la

présence et l'action des juridictions constitutionnelles. Quelque fois a été tenté

d'opposer la légitimité des parlementaires au défaut de légitimité des juges. Si la loi

est conçue comme un acte de souveraineté qui ne devrait pas être censuré par un

juge, il est parce que la constitution n'est alors pas conçue comme représentant de la

volonté du peuple souverain.

La légitimité du parlement est limitée à la fonction qui lui est conférée dans une

démocratie constitutionnelle c’est-à-dire la confection des normes législatives dans le

respect des prescriptions constitutionnelles, logiquement dans ce cadre le législateur

dispose effectivement d'un pouvoir d'appréciation, mais il est un pouvoir conditionné

144 J.J. Rousseau distingue entre le moment du pacte social dont fait la communauté civil et la loi suprême qui détermine les structures politiques et les valeurs de cette communauté.

56

par les prescriptions constitutionnelles, autrement dit la activité des élus par votation

sera seulement valide s’il est d’accord avec les valeur constitutionnels, cet principe

théorique est également valable pour les deux systèmes qui sont étudiés, bien le dit

le Conseil constitutionnel la loi votée « n'exprime la volonté générale que dans le

respect de la Constitution»145, tandis que la Cour constitutionnel expresse «le

constituant primaire a une volonté suprême laquelle est-il supérieur celle du

parlement »146, en appliquant cette théorie les organes de contrôle de

constitutionnalité ont affirmé que son contrôle est soumis à la volonté du souverain,

raison pour laquelle il est interdit de examiner la constitutionnalité d’un référendum147

même si la Cour constitutionnel fait la différence entre modifier et supprimer la

Constitution cas dans laquelle si le change est si grand que on considère qu’il y aura

une nouvelle Constitution il faudra faire une convocation pour une Constituant.

On a vu comme nos aménagements romano germaniques veulent tirer toutes

les conséquences de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués148,

les actes des pouvoirs constitués reconnus contraires aux prescriptions du pouvoir

constituant doivent être sortis de vigueur149, et le constituant a légitimé à l’organe de

contrôle pour cette fonction à son origine c’est-à-dire originairement.

Ainsi l’organe de contrôle de constitutionnalité est légitimé pour le constituant

pour contrôler les manifestations qu’ils n’ont pas d’identification avec la volonté

souverain, en permettant que seulement les lois qui sont expression de la volonté

souverain soient promulguées150. Tel que disait Dominique Rousseau « le

mouvement constitutionnel peut se confondre avec la revendication démocratique

dans la mesure où la Constitution est précisément ce texte écrit qui, explicitement et

145 C.C. décision 85-197 DC du 23 août 1985. 146 C.C.C. arrêt C-543 de 1992. 147 La Cour constitutionnel est compétente pour étudier les référendums législatifs. 148 NEGRI, Antonio, “El poder constituyente”. Imperio, 1992. 149 PEÑA, Alberto, “Validez y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuales” .Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XVI, 1999. 150 On a dit plusieurs des fois que en Colombie est possible déclarer l’inconstitutionnalité d’une loi déjà promulguée.

57

de manière solennelle, organise le pouvoir politique et soumet les organes et

l’activité de l’Etat à des règles juridiques »151.

SECTION II

La légitimité dérivée

La question si le Conseil constitutionnel a été légitime pour le constituant du

1958 pour exercer le contrôle de constitutionalité est discutable, mais sa légitimité

dérivée est autant indiscutable que celle de son homologue colombien, l’organe de

contrôle de constitutionnalité est devenu une institution pleinement légitime, qualité

qui a acquis d’une façon dérivée (§1) grâce à l’interprétation des valeurs civils de

l’esprit constitutionnel (§2).

§1 Définition de légitimité dérivée

En distinguent les deux types de légitimité, on verra que c’est dérivative quand

il existe une approbation a posteriori des conduites de l’agent en question, autant le

Conseil Constitutionnel français comme la Cour Constitutionnel colombien ont été

légitimés de cette façon, puisqu’ils ont fait une application effective de leurs

constitutions, pas seulement avec les articles écris, sinon, et plus important encore,

de l’esprit constituant, l’interprétation qui a été fait est-il approuvée pour le peuple qui

se sent identifié avec son charte magne.

Ici on se trouve en face de la mentionnée dichotomie entre légitimation d’origine

et d’exercice, c’est-à-dire celle qui est dérivée des comportements de l’organe évalué

à travers du jugement de légitimité152.

151 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 86. 152 BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis, Bogotá, 1997.

58

On a vu comme le pouvoir constituant souverain établie des institutions pour

faire agir le corps politique et trouver le bonheur commun, ces institutions seront

appelées pouvoirs constitués qui exerceront ses fonction grâce à la légitimité donné

par le souverain153.

Les pouvoirs constitués exerceront ses fonctions et seront juges par l’opinion

populaire, laquelle jugera s’ils ont bien agit, si le jugement de valeur est positive, le

souverain sera en train de légitimer le comportement du pouvoir constitué.

Autrement dit le comportement de l’organe dérive un jugement de légitimité, il

est à ce type de légitimité que on dit « légitimité c’est l’approbation des

comportements publics » si le sujet est qui juge les actions d’un organe, le jugement

de légitimation pourra changer selon l’individu qui l’exerça, mais dans le significat

que on utilise il n’est pas le sujet particulaire qui doit évaluer l’ adéquation des

actuations, sinon le corps politique, on peut tous juger si l’actuation d’un organe

publique est correct à notre à-vis mais ça sera un point de vue personnel et il ne doit

pas affecter la légitimité social des institutions publiques.

Quand le peuple politique se donne sa structure il devient une nation154, et il

expresse quelles seront les valeurs de la vie en communauté, si le comportement de

l’organe de contrôle de constitutionalité est d’accord avec ces valeurs il agira

légitimement, la vie en société implique quelques bases communs pour vivre

ensemble, ces bases sont aussi d’ordre dogmatique, et les membres du groupe

chercheront son bonheur par rapport à ces valeurs, pour cette raison les ordres, les

limitations et les valeurs suprêmes doivent être minimalistes, établir seulement des

bases pour vivre ensemble et laisser un champ large de liberté pluraliste et tolèrent à

chaque personne pour cherche le bonheur qu’il croit mieux, on se rappelle dans ce

153 Antonio Negri El poder constituyente. Imperio, 1992. 154 PIERRE-CAPS Stefan, CONSTANTINESCO Vlad « Droit Constitutionnel ». Thémis droit, 2006.

59

moment-ci de Giovanni Pico della Mirandola pour qui la capacité de chercher le

propre destin est le point essentiel de la dignité humain155.

Il est clair que la légitimité dérivée dépend des valeurs d’un peuple politique

déterminé et on voit que les peuples français et colombien ont légitime le contrôle

exercé par ses juges constitutionnels.

§2 La interprétation adaptative constitutionnel et la légitimation des

citoyens

Roland Ricci disait « Ce n'est qu'à partir des fins assignées à un régime

politique construit selon les principes de la démocratie constitutionnelle que l'on peut

déterminer la fonction que revêt en son sein le contrôle de constitutionnalité des

lois »156, la finalité du régime politique pour nos systèmes dogmatiques est (devrait

être) la protection et la prospérité des droits, puisque le Conseil constitutionnel et la

Cour constitutionnel ont agi en leur protègent, ils ont eu une légitimation par ses

actes.

Dominique Rousseau disait « si la légitimité d’une institution repose sur la

croyance collective en sa valeur social, le Conseil constitutionnel(pour le cas

colombien la Cour constitutionnel aussi) bénéficie aujourd’hui de cette croyance

formée au terme d’une évolution constitutionnel, politique, sociale et doctrinale » 157,

donc le société française a légitime au Conseil constitutionnel, compréhensible si on

voit que le Conseil constitutionnel paraitre être le seul lieu où il est possible

contester la volonté législative du gouvernement et « son » parlement, raison pour

155 DELLA MIRANDOLA, Pico, "Discurso sobre la dignidad del hombre", Traducción de Adolfo Ruiz Diaz, 1978, ed. Goncourt (source: http://www.temakel.com/texmitpicodelamirandola.htm). 156 RICCI Roland, La mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité des lois dans l'ordonnancement normatif de la République française, Centre d'études et de recherche de l'université de Cergy-Pontoise, 2005. P. 42. 157 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 83.

60

laquelle est qualifié comme le contrepoids moderne de l’équilibre constitutionnel158,

circonstance également valide pour la Cour constitutionnel.

Légitimer le contrôle fait par les juges constitutionnels que on étude est tout à

fait logique quand on regarde l’image mauvaise (plusieurs de fois méritée) des

hommes politiques, en face de qui l’organe de contrôle est perçu comme l’instrument

de la société civil contre la société politique, peut-être pour cette raison les politiques

traditionnels critiquent beaucoup les actuations des organes de contrôle de

constitutionnalité, pour moi, et j’ignore s’il est une coïncidence, les politiques qui font

plus de mal à la nation sont les mêmes qui essayent de fragiliser au Conseil

constitutionnel et à la Cour constitutionnel.

En Colombie non seulement le contrôle de constitutionalité a gagné une place

très important, aussi les actions constitutionnelles sont bien aimes pour les citoyens

communs, traditionnellement pour récriminer l’injustice dans l’application de la loi

punitive on utilise l’expression «la ley solo es para el de ruana no para el de

corbata», la loi (punitive) c’est seulement pour le gens à ruana159 pas pour ces qui

ont une cravate, et à vrai dire, tristement, il est comme ça plusieurs de fois, d’abord

pour l’absence de possibilités, l’inégalité, le désintéressement du gouvernement pour

donner éducation et travail, situations qui font en champ parfait pour la criminalité,

mais aussi pour la corruption dans l’état, pour obtenir emplois publiques, l’impunité

en face de la corruption des politiques traditionnels, l’impuissant pour punir aux chef

politiques et des mafias, et avant du 1991 pour la manque de défense des gens plus

pauvre, après la Constitution du 91 on a fait une loi pour les gens à « ruana », mais

pour les protéger, chez le colombien humble parler d’action de tutela ou de droits

constitutionnelles est parler d’une protection effective et efficace de ses droits, où il

n’y aura pas des dilatations injustifiés, ni la toujours pressent bureaucratie, ni des

excuse « juridiques » pour leur nier ses droits, il est facile entendre aux gens qui

n’ont pas eu d’éducation juridique dire que quelque chose est « inconstitutionnel »

quand ils sentent que est injuste.

158 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 83. 159 Gros poncho utilisé pour les paysans dans les froides montagnes.

61

Malheureusement le gouvernement a proposé dans l’acte législative No

133/06160 certains modifications constitutionnelles, tel que l’élimination des limites de

réforme constitutionnel, la possibilité pour le gouvernement de saisir a priori à la

Cour constitutionnel pour déterminer la constitutionalité intégral des projets de loi, en

fermant la possibilité d’un contrôle a posteriori, l’obligation de la cour de sustenter

tous les révisions ou non révisions des actions de tutela, c’est-à-dire hypertrophie

pour la Cour constitutionnel qui à côté des fonctions qu’elle a, devrait résoudre et

argumenter environs 150 000 décisions par ans lesquels sont décidées par les juges

inférieurs sans révision de la Cour et finalement pour certains secteurs tout fini par

être un effort de limitation de la action de tutela161, autrement dit, limiter une action

qui est synonyme de justice pour un peuple…

La fonction légitimée par les citoyens est celle d'agir en mettant en œuvre une

garantie juridictionnelle de l'acte de volonté du peuple, constituant originaire, ici

l’interprétation du juge constitutionnel protège et fait agir à la volonté du souverain.

Les protections des droits ont développé une doctrine constitutionnelle qui est

interprétée comme valable pour les citoyens, comme il sera toujours possible de se

trouver en face d’un comportement judiciaire arbitraire, raison pour laquelle il faut

renforcer la doctrine des droits fondamentaux, alors on soit capables de percevoir

quand on est devant d’un acte de droit et quand devant l'arbitraire judiciaire.

Si la légitimité de l’organe de contrôle de constitutionnalité devient de

l’approbation du peuple, ceci voudra dire que l'interprétation constitutionnelle devra

être toujours d'accord avec les valeurs fondamentales du peuple souverain, ces

valeur comme tels sont changeants et ils doivent être évalués et interprétés selon le

cas particulier, mais cette interprétation n’est pas arbitraire, ni un produit de

l’imagination du juge constitutionnel, il est un interprétation « dynamique, matériel

160 Les revissions constitutionnelles sont appelées actes législatifs en Colombie.

62

pondéré et qualifié » , c’est-à-dire qu’elle change permanent, évaluée sur le fond du

sujet en question, en qualifiant la relation entre les différents valeurs et sur la base

des dogmes exposés, cet interprétation obéit à des critères socio-scientifiques, une

correct interprétation doit être d’accord avec les dogmes d’une société et susceptible

d’être prédite.

Si cette structure de valeurs est représentée par la morale sociale, elle doit se

fonder par rapport aux dogmes du groupe social, ceux-ci sont donnés par la manière

dont laquelle la vie est perçue par les membres du groupe et comme ils se relations

avec celle-là, c'est-à-dire par sa culture, puisqu’il s’agit de sa conception de la vie et

sa forme de se rattacher avec elle, il ne s’agira pas, dans cette mesure, de

l'application d'un droit naturel, mais, par ainsi lui appeler, d'un droit « culturel ». Dans

le système de valeurs dont on fait partie et que j'accepte avec goût (tel que on

n’accepte pas des autres valeurs qui ont tenté de m'imposer) on croit que tous les

hommes ont les mêmes droits et que ces lui sont inhérents, cette conception

subjective, la mien, est seulement applicable à travers des principes du

constitutionalisme si elle est en accord avec le pacte constitutionnel, ces façons de

concevoir le monde doivent être objectivement considérées dans le sens d'être

évaluées seulement comme des instruments conçus par l'homme pour son

développement en communauté dans l'exercice de sa dignité humaine en

manifestant ce qu’il croit approprié pour exercer l’objectif plus important de tous, la

recherche du bonheur, tel que des objets l’importante c’est la manière dans laquelle

ils sont utilisés, mais il est important de souligner comme il y a des valeurs avec plus

ou moins prédisposition pour le bien et pour accomplir ses objectifs.

Les dogmes sociaux tel que des moyens peuvent être jugés à travers d’une

jugement d’aptitude (s’ils sont appropriés pour accomplir sa mission) et une

jugement de finalité (s’ils sont des dogmes positives pour les hommes), c’est le

corps politique qui détermine ces dogmes et il les établi dans son acte constitutif, si

161 Malgré l’acte législative 133-2006 a l’aire d’être inconvénient, il est nécessaire pour le système colombien réglementer l’action de tutela contre des arrêts judicaires, mais il est une réglementation qu’il faut faire techniquement et non comme moyen pour implémenter politiques questionnables.

63

l’organe de contrôle de constitutionnalité fait une correct application d’eux il sera

légitimé d’un façon dérivée162, tel est le cas du Conseil constitutionnel français et la

Cour constitutionnel colombienne.

On a vu les fonctions de l’organe de contrôle de constitutionalité et son

interaction avec le constituant, on verra à continuation sa relation avec la structure

du pouvoir étatique.

DEUXIEME PARTIE L’organe de contrôle constitutionnel dans la structure du pouvoir étatique

Il est bien connu que Montesquieu recherchait dans sa pensé un régime qui

puisse assurer une liberté politique susceptible de préserver contre les attitudes

arbitraires et l’absolutisme royal, selon les propres mots du philosophe «c’est une

expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va

jusqu’à ce qu’il trouve des limites…pour que l’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il

faut que, par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir »163, pour arrêter

le pouvoir il est divisé en puissance législative, exécutive et de juger.

On est témoins dans nos systèmes d’une division de pouvoirs modérée,

autrement dit, une séparation des pouvoirs de collaboration, qui permet la limitation

du pouvoir et la dynamisation de la politique, l’organe de contrôle constitutionnel, le

Conseil et la Cour, occupe une place à l’intérieur de cette structure du pouvoir

étatique, mais pour certains, la détermination de son caractère judicaire ou politique

n’est pas très claire, caractéristique dont sont dégagés certains conséquences,

notamment déterminer s’il fait ou s’il applique le droit, en permettant par conséquent,

162 Historiquement les dogmes sont établis selon les principes du groupe dominant et beaucoup des fois on a pressentie des groupes politiques trompés sur quels doivent être, raisons pour lesquels il semble d’être primordial dans une démocratie une forte défense du pluralisme, pour permettre s’ exprimer à tous les pensées et ainsi donner à la communauté la possibilité de choisir ses vrais valeur, comme ça le peuple pourra effectuer une correct légitimation de ses instituons et les fonctions qu’ils font.

64

comprendre quel est sa relation avec les juridictions suprêmes (Chapitre I) et son

rapport avec les pouvoirs d'origine élu (Chapitre II).

Chapitre I L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux juridictions

suprêmes

Déterminer la nature de l’organe de contrôle de constitutionnalité (Section 1) est

fondamental pour comprendre la façon dont il sa relation avec les juridiction

suprêmes, c’est-à-dire le Conseil d’état et la Cour de cassation pour la France et le

Conseil d’état, la Cour suprême de justice et le Conseil supérieure de la judicature

(Consejo superior de la judicatura) en chargé de les fonctions administratives de la

branche judiciaires et des procédures sur responsabilité des avocats en exercice de

sa profession, pour la Colombie164, le rapport entre l’organe de contrôle de

constitutionnalité et les juridictions suprêmes est déterminé pour la délimitation de

ses compétences laquelle en quelques occasions a donné lieu à des conflits entre

eux (Section 2).

Section 1 Nature de l’organe de contrôle constitutionnel

Dans la détermination de sa nature la question qui se pose est si l’organe de

contrôle de constitutionalité fait ou applique le droit165, donc si ses fonctions sont

celles d’une juridiction ou celles d’un organe politique, il est claire qu’il s’agit d’un

corps qui n’est pas l’archétype de ses activités est qu’il doit exercer des fonctions

163 MONTESQUIEU, Charles de Secondat « De l’esprit des lois de Montesquieu » pris de JACQUE, Jean Paul, « Droit constitutionnel et institutions politiques ». Mémentos, 2003. 164 Selon les articles 246 et 247 de la constitution colombienne Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. ARTICULO. La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular.

65

diverses lesquelles n’auront pas nécessairement la même nature, mais sur tout à

effet de notre travaille il faut distinguer entre la nature de l’organe de contrôle

constitutionnel selon la dogmatique française (§1) et selon la dogmatique

colombienne (§2), notamment pour la différenciation entre les ,deux systèmes du

concept juridiction, en étant pour la premier l’organe qui est au sommet dans la

hiérarchie dans l'organisation judiciaire, tandis que selon la pensé juridique

colombienne juridiction est « l’activité souverain de l’Etat pour donner justice »

§1 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique française

Dès son naissance le Conseil constitutionnel a montré une ambiguïté dans sa

nature, bien le disait Dominique Rousseau «ni comité ou commission, termes trop

prosaïques, ni cour ou tribunal, trop nobles, mais conseil…qui n’engage rien de

précis sur le plan juridique ou politique»166, en étant le conseil constitutionnel une

forme particulière de contrôle de constitutionnalité.

Le rôle d’une juridiction constitutionnel consiste à donner des interprétations de

la constitution qui s’imposent aux autres pouvoirs constitués et notamment au

Parlement. Or, la tradition républicaine française précédente à 1958 reposait sur

l’idée de souveraineté parlementaire. La création du Conseil Constitutionnel en 1958

exprimait la volonté de rompre avec cette tradition.

Mais le Conseil Constitutionnel est fondé sur une conception relativement

étriquée. Dans la constitution de 1958 n’avait pas l’ambition d’en faire une cour

constitutionnelle au sens plein du terme, c'est-à-dire une institution chargée de veiller

aux droits et libertés. Le Conseil Constitutionnel devait être, selon l’expression de

Michel Debré, « une arme contre la déviation du régime parlementaire »167.

165 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 166 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 167 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition.

66

Puisque les institutions évoluent selon leur propre logique qui peut les

conduire à assumer un rôle plus vaste, la place du Conseil Constitutionnel est

aujourd’hui beaucoup plus importante que ce qui avait été envisagé au départ dans

les institutions étatiques et dans la vie politique. Ainsi, en 1971 dans sa décision

« liberté d’association » le conseil constitutionnel s’est émancipé en affirment une

conception large du bloc de constitutionnalité et par ce fait s’est arrogé le rôle de

garant de la protection des droits et des libertés fondamentaux.

En regardant cette évolution c’est facile à voir que le caractère de juridiction du

conseil constitutionnel n’était pas absolu jusqu’à cette date compte tenu de sa

mission quasi exclusive de répartiteur des compétences. Ainsi, cette « révolution »

permet de prend de donner attention à la polémique sur la nature juridictionnelle de

l’institution.

La décision de 1971 IVG a donné lieu à un débat juridique opposant deux

thèses. La première dite « politique » qui refuse de considérer le conseil

constitutionnel comme une juridiction en raison de son fonctionnement spécifique. La

seconde dite « juridictionnel » insiste sur l’autorité de la chose jugée attachée aux

décisions du conseil constitutionnel pour concéder à ce dernier la qualité de

juridiction.

La thèse juridictionnel argument à sa faveur que le Conseil constitutionnel a la

fonction de statuer le droit, il l’est suffit de lire la constitution et la loi demandé pour

prendre une décision, aussi il y a intervention des arguments et l’autorité de la chose

juge laissera claire qu’il s’agit d’une véritable juridiction.

Mais les thèses politique argument que le conseil constitutionnel n’est pas une

juridiction, par l’absence de contradictoire et le manque de transparence dans le

statut de ses membres, par la peu convaincante présence de droit des anciens

Présidents de la République, (et d’ailleurs à peu près ineffective jusqu’à présent) par

67

la possibilité laissée à ses membres de cumuler la fonction de membre du conseil

constitutionnel avec autres, par les modalités très réduits de sa saisine.

Il est possible d’émettre une réserve concernant l’ambiguïté du statut du

Conseil constitutionnel entre organe politique et organe juridictionnel. Dans l’intention

du Constituant, il est effectivement politique puisque sa fonction est protéger à

l’exécutif des intrusions des parlementaires en faisant notamment respecter les

champs respectifs du pouvoir réglementaire et du pouvoir législatif. Notamment

l’intention du général de Gaulle était de faire de lui un instrument de l’exécutif, ce qui

est évident dans son activité: avant 1974, en l’espace de quinze ans, le Conseil n’est

saisi que pour contrôler neuf lois ordinaires. Cet obstacle est partiellement levé à

partir de 1974 par l’extension de la saisine à soixante sénateurs et députés. Cette

révision constitutionnelle ouvre la voie à l’opposition parlementaire, ce qui constitue

donc un progrès car la défense du multipartisme est une exigence de la démocratie

Progressivement on assiste ainsi à une évolution du Conseil constitutionnel de

une activité d’ordre administrative vers un statut juridictionnel, non seulement dans

ses fonction sinon dans ses décisions mêmes lesquelles à chaque fois ont plus la

forme d’un arrêt judiciaire et non celle d’un acte administrative168.

Cette nature ambiguë du Conseil constitutionnel a donné lieu à des

interprétations pragmatiques mais insuffisants (avec du respect pour les doctrinaux),

comme celle de Dominique Rousseau qui affirme que le Conseil constitutionnel est

une juridiction et au même temps un « élément de la procédure législative ».169

François Luchaire qui considère que le Conseil constitutionnel est un organe

sui generis170) qui exerce des fonctions administratives, juridiques et politiques, bien

explique Guillaume Drago que le Conseil Constitutionnel français, possède deux

168 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 169 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 170 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997

68

fonctions juridictionnelles, contentieux normatif et contentieux électoral, et une

consultative établies aux articles 56 aux 63 de la constitution, et il dépend de quel est

la fonction qui exerce le Conseil pour savoir s’il agit comme une juridiction ou un

organe politique171, notamment la concurrence avec des activités administratives est

indiscutable172.

On croit que est judiciaire non juridictionnel puisque il fait des fonction en droit

mais il n’est pas au sommet d’un hiérarchie des juges ni est chargé de appliquer la

loi , dans cette précision technique on pourrait être d’accord avec qui disait que le

juge constitutionnel est une juridiction atypique, mais en faveur de la précision on

préfère différencier entre fonction juridictionnelles et judiciaires, le Conseil interprète

juridiquement la Constitution et il exerce des fonctions judiciaires mais no litigieuse

quand il effectue le contrôle de constitutionnalité de lois, tandis que en agissant

comme juge électoral il est une véritable juridiction.

Pour la Cour constitutionnel colombienne selon les dogmes français exercera

également une fonction judicature dans le contrôle de constitutionnalité des lois et

elle sera une véritable juridiction pour les procédures sur l’action de tutela laquelle

est décidée en premier instance pour un juge judiciaire, selon l’article 86 de la

constitution colombien l’action de tutela sera pressente à n’importe quel juge et à la

sommet des compétences sur les procédures de protection de droits fondamentaux

sera la Cour constitutionnel.

Autant le Conseil comme la Cour refusent tout caractère politique et déclarent

expressément que son fonction est juridique173, malgré les sporadiques accusations

de son caractère politique comme celle de Mitterrand à cause de la décision et du

parti d’opposition en Colombie à cause de la déclaratoire de constitutionalité de l’acte

législatif qui a permis la réélection du président Uribe, on voit que la fonction de

171 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 172 C.P.C. article 241 sur les fonctions de la Cour constitutionnel numéral 11 «Darse su propio reglamento» (se donner son propre règlement). 173 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003.

69

l’organe de contrôle constitutionnel est juridictionnel quand le Conseil agit comme

juge électoral et quand la Cour agit comme juge de tutela

§2 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique

colombienne

Selon les dogmes du constitutionalisme colombien la question est beaucoup

plus facile, pour le constituant du 91 était claire l’intention de faire un contrôle de

constitutionnalité puissante et complet raison pour laquelle ont doté à la Cour

constitutionnel de larges compétences pour juger la constitutionalité des lois et des

comportements qui violent les droits fondamentaux.

Pour les juristes colombiens, à différences de ses collègues français, juridiction

c’est la faculté de rendre justice, qui tranche un conflit est une juridiction, par

exemple dans la dogmatique colombienne l’arbitrage est une fonction juridictionnel

déléguée pour le cas concret.

.

On a dit que dans le système constitutionnel colombien la maxime corporation

constitutionnel est chargée de plus compétences, en exerçant comme organe

permanent, le system possède une dichotomie, en premier partie est établi une

procédure judicieuse pour la défense des droits fondamentaux avec un contrôle

diffus de l’action de tutela, puis qu’il est protégé pour n’importe quel juge, en étant

la Cour Constitutionnel la chargé d’unifier ceux interprétations, aussi il existe un

contrôle concentré dans la déclaratoire d'inconstitutionnalité, qui fait possible

demander à tous les citoyens la norme qui soit considéré inconstitutionnel. Or

en Colombie il y aura une Cour spécialisé pour l'exercice du contrôle de

constitutionalité un garant de la constitutionnalité, mais non seulement des normes,

aussi des actes mêmes.

Dans cette dogmatique-ci on pourrait penser que la Cour constitutionnel exerce

fonctions judiciaires pour le contrôle de constitutionnalité mais qu’il est une vraie

juridiction pour le contrôle de révision sur la tutela.

70

Mais pour le constituant de 1991 la volonté d’établir une juridiction

constitutionnelle était claire on voit comme dans le titre VIII sur la rama judicicial

(branche judiciaire) dans le chapitre IV articles 239 et s.s. sont établis les normes sur

la jurisdiccion constitucional (juridiction constitutionnelle) en laissant clairement que

même le contrôle de constitutionalité des lois est une activité juridictionnelle, il est

possible de déduire que pour le constituant du 91 le contrôle de constitutionalité des

lois est un activité de rendre justice et si c’est comme ça le sera de même pour le

Conseil constitutionnel français.

On verra verrons finalement que les arrêts de la Cour constitutionnel ont tel

que les décisions du Conseil Constitutionnel, l’autorité de la chose jugée, la

Constitution colombienne établi à ce sujet dans son article 243 « Los fallos que la

Corte dicte en ejercicio del contrôle jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada

constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto

jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta

las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y

la Constitución. » (Les décisions que la Cour donne dans un exercice du contrôle

juridictionnel se mettent à être chose jugée constitutionnel. Aucune autorité ne

pourra reproduire le contenu matériel de l'acte juridique déclaré inconstitutionnel par

des raisons de fond, tandis qu'elles subsistent dans la charte, les dispositions qui ont

servi à faire la confrontation entre la norme ordinaire et la Constitution), tandis que la

Constitution française établi dans son article 62 «Une disposition déclarée

inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application. Les décisions du

Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux

pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. »174 .

On doit dire qu’il s’agit pas d’un controverse stérile, il est vrai que les raisons

juridiques font base aux décisions politiques et même au contraire, aussi il est vrai

que l’application du droit n’est pas un acte mécanique sans raison, que appliquer le

174 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003.

71

droit est en lui-même le faire, puisque seulement vivant est qu’il existe ; et encore

que dans un bon démocratie doivent être las mêmes décisions les politiques et les

juridiques, mais n’est pas la même activité celle d’un organe politique et celle d’un

organe juridique notamment pour le caractère technique sur le champ du droit (qui

est plus que les lois) de ce dernier. Donc le caractère judiciaire selon la dogmatique

française et le caractère juridictionnel selon la dogmatique colombienne des organes

de contrôle de constitutionalité que on étude oblige à eux reconnaître comme des

applicateurs du droit et notamment de la loi suprême dont ses décisions doivent être

logiques dans les critères juridiques et bien argumentées.

Section 2 Compétences de l’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux

juridictions suprêmes

Si l’organe de contrôle de constitutionnalité es un applicateur du droit il sera

parti de la branche judiciaire du pouvoir étatique mais il interprète une norme de

hiérarchie supérieure, cette situation pose certains problèmes , notamment la

discutions sur sa autorité et ses limites, on a déjà dit que la Constitution est la

manifestation de la souveraineté et par conséquent là base nécessaire dans la

légitimité du droit, elle établit son interprète autorisé, le Conseil constitutionnel en

France et la Cour Constitutionnelle en Colombie, ainsi, en soient elle son interprète

établi se comprendra que ses décisions lient aussi les raisons par lesquelles elle se

rend à l’arrêt, l'appelé ratio detidendi, à cette conclusion s’arrive au moyen d'une

analyse de type légal et également d'un type légitime, en éclaircissant que l'antérieur

ne veut pas dire que l’organe de contrôle de constitutionalité soit plus légitime que

des autres juridictions, mais l'acte qui constitue son autorité interprétative est le plus

légitime des actes juridiques, mais un interprétation dehors de ses limites sera une

claire violation de la constitution même.

Pour déterminer jusqu'à quel point, les limites sont respectés on verra comme

sont données les décisions de constitutionalité conditionnées (§1) qui déterminent

72

l’interprétation de une loi et après on verra les interprétations sur la valeur de la

chose jugée constitutionnel entres l’organe de contrôle de constitutionalité et les

juridictions suprêmes, ses raisons et les décisions qui ont donné lieu à ses

considérations (§2).

§1 Les décisions de constitutionalité conditionnées

En France, la fonction publique de la branche justice particulière (celle du cas

concret par rapport à la justice erga omnes) est confié à deux sortes de juridictions

l'ordre judiciaire en trouvant la Cour de cassation à son sommet et l'ordre

administratif qui a comme tribunal suprême au Conseil d'Etat.

C’est la juridiction judiciaire et administrative ne se partagent pas cependant le

monopole de la justice française, d'une part, le Tribunal des conflits pour régler les

difficultés de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, d'autre

part, le Conseil constitutionnel (qui assure à la fois des fonctions de contrôle de

constitutionalité de lois et de juge électoral) et la Haute cour de justice, qui a été

compétente pour connaître des faits reprochés au Président de la République.

La cour de cassation ne doit pas être confondue avec la cour d'appel,

contrairement à cette dernière elle ne juge pas une affaire sur son fond, mais sur la

bonne application, oui ou non par les juges de fond de la règle de droit. La cour ne

peut donc casser une affaire que si elle considère qu'il y a eu contravention à la règle

de droit.

Ni la constitution française de 1958 ni l’ordonnance 58-1067 du 7 novembre

1958 ne comportent aucune disposition établissant des liens organiques ni de

procédure entre les juridictions suprêmes et le Conseil constitutionnel. En particulier,

la procédure de nomination fait intervenir des autorités politiques (Président de la

République, président du Sénat et président de l'Assemblée nationale) et non pas

juridictionnelles et n'exige pas d'expérience dans la fonction juridictionnelle.

73

De sa part la Constitution colombienne de 1991 mentionne expressément à la

Cour constitutionnel comme parti de la branche de la justice et l’élection des

magistrat est également déterminée par des autorités politiques mais dans ce cas

avec l’intervention d’autorises judiciaires tel qui est dit dans la Constitution dans

l’article 239 «…Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el

Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas

que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado. » (Les Magistrats de la Cour Constitutionnelle seront choisis par

le Sénat de la République pour des périodes individuelles d'huit ans, de deux ternes

qu'ils présentent le Président de la République, la Cour Suprême de Justice et le

Conseil d'Etat.), les magistrat de la Cour constitutionnel à différence des membres du

Conseil constitutionnel ont les mêmes exigences pour devenir membres de la

corporation que les membres de la Cour Suprême de Justice et le Conseil d’état,

selon l’article 232 de la constitution colombienne « Para ser Magistrado de la Corte

Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere:

1 Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2 Ser abogado.3No haber

sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por

delitos políticos o culposos. 4 Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la

Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el

mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas

jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. » Notamment pour l’action de

tutela il existe une claire relation entre la Cour constitutionnel et les autres juges, la

Cour pourra réviser tous les arrêts que les autres juges ont proféré tel que juges

constitutionnels.

Malgré ces différences il est claire que l’organe de contrôle de constitutionnalité

a pour les deux systèmes un importance déterminant par rapport aux juridictions

suprêmes puisque autant la juridiction judiciaire comme l’administrative doivent

appliquer les lois lesquelles doivent être en accord avec la Constitution, en général il

n’y aura pas de problème parce que la loi déclarée inconstitutionnel laissera

d’exister mais dans le Conseil constitutionnel et la Cour constitutionnel ont accepté la

74

possibilité de déclarer constitutionnel une loi seulement sous certain interprétation,

tel est le cas des réserves d’interprétation (France) et des arrêts de constitutionnalité

conditionnée (Colombie).

Il s’agit de la technique (défini comme ça pour la doctrine) qui permet au

Conseil et à la Cour de déclarer une disposition conforme à la Constitution, à

condition que cette disposition soit interprétée et par conséquence appliquée de la

façon que le juge constitutionnel indique, il s’agit d’un contrôle sur l’essence même

de la loi afin de la mettre en harmonie matériel avec les exigences constitutionnelles.

Des commence des deux organes cette méthode a été utilisée en France dès 1959

dans la décision relative au règlement de l’Assemblée nationale 2 DC du 17 juin

19592 et en Colombie dans la sentence C 182 de 1991, la technique s’est

considérablement développé dans les deux pays en France notamment depuis les

décisions sur la loi sécurité-liberté du 20 janvier 1981 et sur les entreprises de presse

du 11 octobre 1984 la réserve.

En France on pourrait dire que la saisine est, pour l'opposition, la continuation

de la bataille politique par d'autres moyens, mais aussi la Cour constitutionnel est

dans un contexte psychologique et médiatique toujours politique, en trouvant une

solution « salomonique » dans les réserves d'interprétation qui permettent aux deux

parties se sentir victorieuses, mais n’est pas pour cette raison que les réserves

d'interprétation, les décisions de constitutionnalité conditionnée sont une

conséquence inévitable du contrôle de constitutionnalité puisque il permet l’efficacité

des impératifs constitutionnels, il est évident que c’est la application de la loi laquelle

changera la vie des citoyens.

Mais ces décisions ne modifient pas la substance normative de la loi laquelle

restera avec plain valeur, et l’organe de contrôle de constitutionnalité doit rester

comme gardien de la Constitution et non comme un deuxième législateur, raison

pour laquelle il doit se auto limiter dans l’exercice des réserves d'interprétation,

d’abord s'en tenir à la lettre d'un texte lorsqu'elle est claire, et très important ne pas

méconnaître l'intention du législateur et sur tout n'amender pas la loi.

75

Doctrinalement se fait la différence de trois types d’interprétation qui donnent

lieu à des réserves, la plus commun est la réserve d’interprétation neutralisante

lorsqu’elle « (élimine) une interprétation possible qui serait contraire à la

Constitution», en interprètent la loi demande et jugeant qu’il sera inconstitutionnel

certain interprétation ou application, comme il est logique cette déclaration peut être

faite pour des raisons de fond ou de forme. On trouve cette interprétation dans les

décisions, 2005-519 DC du 29 juillet 2005 sur la loi organique relative aux lois de

financement de la sécurité sociale, 2004-490 du 29 juillet 2004 sur la loi relative à la

protection des personnes physiques, du Conseil constitutionnel et dans les arrêts C

274 1999, C 187 2000, C 76 2004 de la Cour constitutionnel.

La réserve d’interprétation directive comporte une prescription à l’égard d’une

autorité de l’Etat chargée de l’application de la loi qui pue être le pouvoir

réglementaire, le juge administratif ou judiciaire et encore au le législateur, ce type

de réserve « (s’adresse) aux autorités chargées d’appliquer la loi, qui devront veiller

au respect des exigences constitutionnelles que (le juge constitutionnel) rappelle»175

C’est-à-dire, la réserve directive « indique comment la loi doit être appliquée par les

destinataires de la décision du Conseil constitutionnel»176.Lorsqu’une réserve

s’adresse aux autorités juridictionnelles, il s’agit de véritables « appels lancés au

Conseil d’Etat et à la Cour de cassation pour qu’ils contrôlent si la loi est appliquée

conformément à l’interprétation qu’il en a donnée »177, on voit ici que malgré

l’absence d’un unité formel les autres juridictions ont un important relation avec

l’organe de contrôle de constitutionnalité, situation logique si on pense que le droit

est un seule.

Finalement on trouve la réserve d’interprétation constructive quand «le Conseil

ajoute véritablement à la loi dans le but de la rendre ainsi conforme à la

175 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 176 Renoux et de Villiers, Code constitutionnel, éd. 2005, p. 529 Accueil des nouveaux membres de la Cour de cassation u Conseil constitutionnel le 26 janvier 2007.Exposé présenté par M. Xavier SAMUEL Chargé de mission au Conseil constitutionnel 177 Renoux et de Villiers, Code constitutionnel, éd. 2005, p. 529 Accueil des nouveaux membres de la Cour de cassation u Conseil constitutionnel le 26 janvier 2007.Exposé présenté par M. Xavier SAMUEL Chargé de mission au Conseil constitutionnel

76

Constitution»178 Dans ce type de réserve, le Conseil « (ajoute) au texte ce qui lui

manque pour être conforme, sous couleur de l’interpréter»179. Le Conseil utilise cette

technique lorsque « la loi n’a pas prévu de dispositions suffisamment précises et

que ces omissions portent atteinte à des garanties fondamentales

constitutionnellement protégées»180.

L’autorité qui s’attache aux réserves d’interprétation faites par le Conseil et la

Cour ne peut pas être distinguée de l’autorité qui s’attache à ses décisions, le

Conseil constitutionnel n'a jamais eu jusqu'ici connaissance, tout au contraire, qu'une

autorité de l'Etat eusse méconnu les indications données dans ses décisions, de

même pour la Cour constitutionnel, on a connaissance de certains cas où les juges

de mineur hiérarchie n’ont pas appliqué des lois selon les indication des arrêts de

constitutionalité conditionnée, mais il est plutôt produit de la grande quantité des

décisions rendues par la Cour et en tous le cas le juge de second instance ou de

cassation a fait application des appréciations de constitutionalité faites par la

maxime corporation de la justice constitutionnel.

Par exemple la Cour de cassation a vérifié que la réserve d'interprétation

établie par le Conseil constitutionnel dans sa décision DC 86-124 du

3 septembre 1986, à propos de l'article 733-1 du code de procédure pénale, avait été

suivie par les juges du fond, tel que la Cour suprême de justice a appliqué les lois

selon l’interprétation de constitutionalité conditionnée de la Cour constitutionnel,

comme dans les arrêts C 253 de 1992, 199 de 1995, SU 243 de 2001 et C 459 de

2002.

178 FAVOREU Louis, « La décision de constitutionnalité », source DRAGO Guillaume « Contentieux constitutionnel français », 2005, 419. 179FAVOREU Louis, « La décision de constitutionnalité », source DRAGO Guillaume « Contentieux constitutionnel français », 2005, 419.

77

§2 Interprétation sur la valeur de la chose jugée constitutionnel, raisons et

décisions

L’organe de contrôle de constitutionnalité et les juridictions suprêmes dans le

respecter mutuel et à la loi n’ont pas eu en général conflits entre eux et quand ils

arrivent sont développés d’habitude avec respect du et en donnant et entendant des

arguments, valeurs indispensables dans l’exercice du droit, notamment ils existent

trois cas où les interprétations des membres des hautes corporations (non

nécessairement en conflit) ont fait une appréciation tel que on pourrait penser en un

devenir différent mais dans sa même essence pour la Cour et le Conseil.

La C.P.C. établit dans son article 243 «Los fallos que la Corte dicte en ejercicio

del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna

autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado

inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones

que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.»

(Les arrêts que la Cour constitutionnel fasse dans l’exercice du contrôle de

constitutionnalité sont chose jugé constitutionnel. Aucun autorité pourra reproduire le

contenu matériel de l’acte juridique déclaré inconstitutionnel pour raisons de fond,

tandis qu’ils existent dans la constitution les normes qu’ont fait de base pour la

confrontation loi constitution) et selon le décret 2067 de 1991 il n’y pas de recours

contre les décisions de la Cour.

L'article 62 de la Constitution établit «les décisions du Conseil constitutionnel ne

sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes

les autorités administratives et juridictionnelles ». Cette autorité s'attache au dispositif

des décisions « qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement

même »181 cette appréciation a été manifestée pour la Cour constitutionnel dans

l’arrêt SU -1300 2000, la Cour a remarqué que dans tous les décisions ils existent

180 FAVOREU Louis, « La décision de constitutionnalité », source DRAGO Guillaume « Contentieux constitutionnel français », 2005, 419. 181 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997

78

trois parties, le Decisum c’est-à-dire la résolution du cas concret, la ratio decidendi

«formulacion general del principio, regla o razon general que constituyen la basee

necesaria de la decision judicial especifica»182 (formulation général du principe, règle

ou raison général qui constituent la basee nécessaire de la décision judicaire

spécifique), et l’obiter dicta qui sont qu’appréciations juridico doctrinaux qui n’ont pas

force de source obligatoire de droit183 tandis que la ratio decidendi est une véritable

norme de droit comme une conjonction «d’un supposition de fait et une conséquence

juridique»184, cette analyses sur la force vinculant du précédente constitutionnel a été

assimilée et accompli sans inconvénients dans le system colombien.

En France après quelques étapes d’incertitude les juridictions suprêmes font

une application régulier des décisions du Conseil constitutionnel, si le Conseil

constitutionnel déclare qu’une disposition législative est conforme ou non à la

Constitution sans octroyer dans cette déclaration de réserves, n’est se posent pas

des problèmes puisque le juge judiciaire ou administrative l'appliquera sans

s'interroger sur les conditions de son constitutionnalité, ainsi, par exemple, la

chambre criminelle de la Cour de cassation, par arrêt no 472D du 23 février 1999,

Société Gylas Investissement, a admis qu'une disposition fiscale pouvait s'appliquer

à des situations juridiques antérieures, en l'espèce à des immeubles acquis avec

antériorité, puisque le Conseil constitutionnel avait déclaré cette disposition conforme

sans réserve d'interprétation dans sa décision 89-268 DC du 29 décembre 1989.

On a vu des inconvénients dans certains cas où les différences doctrinales

entre le Conseil constitutionnel et les juridictions suprêmes ont été mises en

évidence, comme pour la détermination du caractère législatif (Conseil

constitutionnel) ou réglementaire (Conseil d’Etat) des contraventions sanctionnées

par des peines de prison185, ou dans l’arrêt Dame Roy du 19 mai 1978 de la Cour de

cassation, laquelle ne tient pas come du principe constitutionnel de la liberté de

conscience des maitres de l’enseignement privé affirmé quelques mois auparavant

182 C.C.C. SU -1300 2000 M.P. Marco Gerardo Monrry Cabra 183 C.C.C. T-960 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 184 C.C.C. T-1317 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

79

par le Conseil constitutionnel dans la décision C.C. 82-124 L., 23 juin 1982, mais il

semblent d’être discutions produites par le procès d’adaptation du system lequel doit

à chaque moment se perfectionner pour accomplir ses fonctions186.

Il est peut-être ce moment d’adaptation du system dont on travers en Colombie

pour le conflit de compétences et limites de la chose jugée constitutionnel à cause de

la action de tutela contre des arrêts judicaires pour via de hecho187 (voie de fait),

bref il s’agit de la possibilité de demander l’annulation d’une procédure judiciaire ou

administrative pour être violatrice des droits fondamentaux protégés par la

constitution, s’il n’existe pas une autre moyen de protection du droit fondamental

violé, notamment le droit à la correcte procédure (article 23 C.P.C.) cette possibilité

d’application de l’action de tutela a été créé par la jurisprudence (même s’il été

reconnu dans le décret régulateur de l’action de tutela lequel a été déclaré

inconstitutionnel)188 à travers l’arrêt T-079 de 1993, l’évolution jurisprudentielle de la

doctrine par via de hecho, par opposition à la voie de droit, a établi qu’il existent

quatre défauts qui font d’un providence une via de hecho, le premier est le défaut

substantive, quand la norme est clairement inapplicable au cas, le deuxième est le

défaut de fait ou erreur sur les preuves, le troisième est le défaut organique c’est-à-

dire un décision prise par un organe sans compétence et finalement le défaut

procédural pour méconnaitre les forme selon lesquelles doit être développé le

litige189.

L’annulation de ses décisions a provoqué chez hautes juridictions une réaction

contre la via de hecho, la Cour Suprême et le Conseil d’Etat croient que les

actions de tutela contre les actions judicaires des maximes corporations sont un

impossible juridique, principalement la salle du travail de la Cour suprême de

185 ROUSSEAU Dominique, « Droit du contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 186 Pour autres références sur divergences jurisprudentiels en France voir FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003, décisions 2, 7, 13, 18, 21, 28, 33. 187 Cette création jurisprudentielle de la Cour constitutionnel trouve son origine chez la jurisprudence française pour un approfondissement voir, VEDEL, George « Droit administratif », Aguilar S.A., 1980. 188 C.C.C. C-543 de 1992. 189 Pour un approfondissement voir C.C.C. arrêts T-231 de 1994, T008 de 1998, T-567 de 1998 y T-654 de 1998.

80

justice, s’a opposé à cette activité de la Cour constitutionnel en argumentant

principalement la décision C-543 de 1992 de la Cour.

Pour ce conflit ont été proposées au parlement les réformes constitutionnelles

13 de 2006 et 133 de 2006 à fin de réguler les actions de tutela contre les

providences judicaires, raison qu’inquiète aux secteurs défenseurs de l’action de

tutela puisque la révision constitutionnel a l’aire aussi d’être une voie pour réduire le

champ de protection de l’action de tutela190.

Pour finir ce paragraphe sur l’interprétation sur la valeur de la chose jugée

constitutionnel, on dira, comme Dominique Rousseau (PIEPA) y Carlos Bernal191,

que l’autorité de la chose jugée constitutionnel est relative puisque la volonté

souverain des citoyens peut par référendum modifier la norme constitutionnelle qui a

donné lieu à la décision du Conseil constitutionnel ou de la Cour constitutionnelle.

Chapitre II

L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux pouvoirs d'origine

élu

Le contrôle de constitutionnalité du Conseil constitutionnel est seulement

exercé après être saisis, est abstrait, facultatif pour les lois ordinaires ou les

compromis internationaux, obligatoire pour les lois organiques et les règlements des

assemblées parlementaires, le contrôle des lois antérieures à 1958 est impossible, le

Conseil ne peut pas s’autosaisir, et le contrôle n’est pas systématique, dans cette

activité la relation avec les pouvoirs d'origine élu est constant et déterminant pour

l’organe étatique.

190 Pour un approfondissement voir: UPRIMNY YEPES Rodrigo, GARCÍA VILLEGAS Mauricio, “¿Que hacer con la tutela contra sentencias?”, Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, 2005. et UPRIMNY YEPES Rodrigo, “Hay que mantener la tutela contra sentencias”, présentation en face du parlement colombien, 2006. 191 BERNAL PULIDO, Carlos, “El derecho de los derecho”. Universidad externado de Colombia, 2005.

81

Le contrôle de constitutionnalité de la Cour constitutionnel est exercé d’office,

ou par saisine de n’importe quel citoyen, abstrait, erga omnes, a priori ou a posteriori

il est obligatoire et définitif pour les traités internationaux, les lois statutaires192, les

lois objectes par le président, les ordonnances(les décrets avec force de lois), les

décrets de état de guerre, état de commotion intérieur et état d’exception en évaluant

les raison de forme et fond, il est a priori et seulement pour raisons de procédure

pour les révisions constitutionnelles et les convocations à referendum

constitutionnelle ou une assemblée constituante, le contrôle sur des lois antérieures

à 1991 est possible sur raisons de fond, mais en raison de la sécurité juridique il

n’affectera pas à des actuations antérieures. Le contrôle de constitutionnalité est

aussi exercé d’une façon déconcentrée en Colombie pour les juges administratives

et judiciaires en raison à l’exception d’inconstitutionnalité laquelle peut être

interposée pour les parties d’un litige.

La Cour constitutionnel a été pensé comme un gardien de la volonté du

constituant193 tandis que le Conseil constitutionnel a changé son rôle comme arbitre

des conflits entre l’Exécutif et le Parlement, pour agir dans le rapport entre la

majorité parlementaire et l’opposition, la pris d’un place important pour les deux

organes a produit l’accusation de «gouvernement des juges» et «d’avoir dépassé

ses compétences».

Apres cette évolution et compte tenu de l’importance pris par l’organe de

contrôle constitutionnel on étudiera son rapport avec pouvoir exécutif (Section 1) et

avec le pouvoir législatif (Section 2) pour finir avec une analyse sur le gouvernement

des juges et la démocratie constitutionnelle. (Section 3).

192 Régulatrice des droits fondamentaux, de l’administration de justice l’organisation et régime des parties y mouvements politiques les moyens de participation du citoyen et les états d’exception, laquelle a une procédure plus exigent que les lois ordinaires.

82

Section 1

L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir exécutif

On avait vu comme le Conseil constitutionnel fait des décisions et non des

arrêts comme les juridictions suprêmes, celles-là sont publiés dans le journal

officiel et non notifiés comme tous les arrêts judiciaires, encore la désignation de

ses membres est très politique, de plus ses désistions semblaient au commence

plus d’actes administratives que désistions judicaires, après l’évolution jurisprudentiel

des décisions 39 DC du 19 juin 1970 et 44 DC du 16 juillet 1971 et la révision

constitutionnel de 1974, le Conseil constitutionnel a pris une place plus judicaire qui

l’a permit laisser d’être une auxiliaire de l’exécutif et agir comme en gardien de la

constitution, en relation avec l’Exécutif on voit que le Président et le premier ministre

peuvent saisir le Conseil Constitutionnel pour vérifier la constitutionalité des lois

votées par le Parlement, il s’agit d’une rapport particulière du droit français pour les

caractéristiques de la saisine du Conseil constitutionnel .

La Cour constitutionnel a été dès le début un organe indépendant qui a eu pour

but protéger l’aménagement constitutionnel194 et en exercice de ses fonction elle a

effectué le contrôle, comme on en le voit maintenant avec le Conseil constitutionnel,

sur les décrets de l’exécutif quand il agit comme législateur matériel, c’est-à-dire sur

les décrets avec force de loi (§1), mais si bien les deux organes développent ce

contrôle il y a des différences entre les deux systèmes auxquelles il faut faire

référence(§2).

§1 Contrôle de l’exécutif comme législateur matériel

Dans systèmes où la division des pouvoirs est modérée est commun octroyer

au exécutif de certains compétences législatives à coté de ses compétences

réglementaires, ainsi l’article 13 de la constitution française établit « Le Président

193 BERNAL PULIDO, Carlos, “El derecho de los derecho”. Universidad externado de Colombia, 2005. 194 BERNAL PULIDO, Carlos, “El derecho de los derecho”. Universidad externado de Colombia, 2005.

83

de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des

Ministres. », ces ordonnances sont habilitées selon les règles de l’article 38

« (al. 1) Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au

Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des

mesures qui sont normalement du domaine de la loi. (al. 2) Les ordonnances sont

prises en conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur

dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est

pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. (al. 3) A

l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances

ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine

législatif. » Aussi le gouvernement aura pouvoir législative selon l’article 47 les

projets de loi de finances « (al. 3) Si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un

délai de soixante-dix jours, les dispositions du projet peuvent être mises en vigueur

par ordonnance. »

Sur les ordonnances la C.P.C. établit dans son article Art 150 alinéa 10 sur les

fonctions du Parlement « Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la

República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con

fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo

aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el

Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de

una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia,

modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades

extraordinarias. » (Autoriser pour en délais maximum de six mois au président de

la république des pouvoirs extraordinaires, pour proférer normes avec force de loi

quand si les besoins l’exigent ou la utilité publique le recommande. Tels pouvoirs

devront être demandés d’une façon expresse par le gouvernement et son

approbation il faudra la majorité absolue des membres du parlement qui pourra en

tout moment modifier les décrets lois du gouvernement).

Comme le gouvernement français si le parlement n’approuve pas le plan

national d’invention publique le gouvernement pourra lui faire à travers d’un décret-

84

loi, article 341 de la C.P.C., et tel qu’en France on n’a jamais eu en Colombie ce cas

dans la pratique, mais on penserait par analogie que ses conséquences seront les

mêmes que pour les contrôle de constitutionalité sur les ordonnances de l’article 37

de la constitution française et 150 de la constitution colombien, contrôles qui ont des

grandes différences.

La Cour constitutionnel selon l’article 243 C.P.C. alinéa 5 doit « Decidir sobre

las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los

decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos

150 numeral 10 y 341 de la Constitución por su contenido material o por vicios de

procedimiento en su formación» (décider sur les demandes d’inconstitutionnalité que

les citoyens interposent contre les decrets avec force de loi proférés par le

gouvernement à raison des articles 150, sur décret-loi et 341 sur le budget, à cause

de son contenu matériel ou la procédure de sa formation) c’est-à-dire que la Cour

constitutionnel examine la constitutionalité des décret-loi sur saisine de n’importe

quel citoyen, d’une façon a priori ou a posteriori, et c’est un contrôle effectué pour

raisons de fond et de forme, autrement dit les décrets lois sont pour l’aménagement

colombienne lois comme les proférées par le parlement, donc il existe un critère

matériel de la loi en Colombie, en étant compétence du Conseil d’Etat juger la

constitutionnalité et la légalité des décrets réglementaires.

Le Conseil constitutionnel a accepté selon les décisions 72 DC du 12 janvier

1977, 156 DC du 28 mai 1983, 170 DC du 4 juin 1984, 196 du 8 août 1985, 197 du

23 août 1985, de vérifier la constitutionnalité des lois de ratification des ordonnances

tant du point de vue de son élaboration que de son contenu et à l’occasion de cette

vérification, il a aussi procédé au contrôle de la validité des ordonnances ratifiées, et

en confirmant la jurisprudence du conseil d’Etat a expresse que l’ordonnance non

ratifiée est une acte administrative «susceptible d’être attaqué par la voie du recours

pour excès de pouvoir »195

195 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 673

85

Tandis que la Cour constitutionnel est compétente pour examiner la

constitutionalité des lois et tous les décrets avec force légal le Conseil d’Etat

colombien est compétente pour juger la constitutionalité des décrets réglementaires

tel que son homologue français qui aussi, et à différence du Conseil colombien, est

le compétente pour juger la constitutionnalité des ordonnances non ratifiées196,

tandis les ordonnance ratifiées peuvent être demandes en face le Conseil

constitutionnel à l’occasion de la vérification de la loi qui la ratifié.

Par rapport aux pouvoirs exceptionnels du président de la république, la C.P.C.

établit dans l’article 241 al. 7 que la Cour constitutionnel doit automatiquement et a

posteriori évaluer la constitutionnalité des décrets législatives proférés par le

gouvernement par rapport aux articles 212, 213 et 215, su l’état de guerre extérieur,

conmoción interior et état d’émergence, contrôle effectué sur les aspects formels et

matériels pour garantir un contrôle intégral197, ce contrôle permet tel que les autres

demandes d’inconstitutionnalité la participation de tous le citoyens qui pourront se

manifester pour ou contre le décret qui déclare les états d’exception ou par rapport

aux mesure pris à raison d’eux, lesquels si sont déclarés inconstitutionnels perdront

toute force normative.

Dès sa part le Conseil constitutionnel n’exerce pas un contrôle de

constitutionalité sur ce figure notamment pour l’absence d’un contrôle a posteriori

dans l’aménagement français et la nécessité d’agir vite sur les états d’urgence, pour

cette raison le Conseil constitutionnel émet des avis sur la mise en œuvre de l'article

16 de la Constitution « (al. 1) Lorsque les institutions de la République,

l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses

engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et

que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu,

le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances,

après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées

196 Tel qu’on l’a vu la ratification des ordonnances est une caractéristique du droit français. 197 C.C.C. arrêt C-004 de 1992 M.P. Carlos Gaviria Diaz.

86

ainsi que du Conseil constitutionnel.» le Conseil doit rendre un avis obligatoire,

motivé, publié, mais le Président n’est pas lié.

Pendant l’exécution de l'article 16, le Conseil constitutionnel doit donner un avis

obligatoire, motivé, non publié et non conforme pour chaque acte pris en l'application

de l'article 16 par le Président l’avis est rendu sur la proportionnalité et la finalité, on

voit que le conseil aussi compétences consultatives sur les textes relatifs à

l'organisation du scrutin pour l'élection du Président de la République et les

référendums nationaux sur lesquels il n’a pas de compétences de contrôle de

constitutionnalité198.le Conseil constitutionnel s'estime incompétent lorsqu'il est saisi

pour toute autre question.

Conseil constitutionnel a dit dans la décision 143 du 30 juillet 1982 qu’une loi

statuant dans le domaine réglementaire n’est pas inconstitutionnel, manifestation

qualifiée par comme « l’abandon de la définition matérielle de la loi »199, du même le

Conseil d’Etat en 1962 dans l’arrêt Rubens de Servens, dans l’unique fois qu’a été

utilisé l’article 16 de la C.F., a manifesté qu’avant de la décision de recourir au

pouvoir spécial il s’agit d’un acte de gouvernement lequel n’est pas contestable, et

qu’après la décision soit pris en fonction, si sont fonctions législatives il n’est pas

compétente, tandis que s’il s’agit d’une décision du domaine réglementaire il est

compétent pour réviser les décisions prises, en laissant claire son critère de non

intervention dans le champ du contrôle de constitutionnalité des lois. On voit que par

rapport aux actes de l’exécutif avec force législatif, la France a pris un critère formel

de la loi par rapport à l’organe qui la réalisée tandis qu’en Colombie a été pris un

critère matériel sur la matière réglée dans la loi.

§2 Particularités dans les aménagements français et colombien. 198 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006. 199 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003.

87

Les aménagements colombien et français établaient certains différences

auxquels il est nécessaire faire référence, la C.P.C. établit au Président comme chef

d’Etat et de Gouvernement qui ne dispose pas du droit de dissolution de son

homologue français, sur le contrôle de constitutionnalité on trouvera des différences

très remarquables.

L’article 189 de la C.P.C. al. 9 sur les devoirs du Président comme chef d’Etat,

de Gouvernement et maxime autorité administrative établit comme fonction du

Président «Sancionar las leyes» (sanctionner les lois), tandis que l’article 157 établit

que aucun projet sera loi sans «haber obtenido la sanción del Gobierno » (avoir

obtenu la sanction du Gouvernement) mais on voit chez les articles 165 et 166 que

le Gouvernement peut objecter les lois avant sa promulgation pour raisons

d’inconvenance ou d’inconstitutionnalité, dans ce cas le projet retournera au

Parlement et s’il change pas les points objectes pour inconstitutionnels le projet sera

envoyé directement à la Cour constitutionnel pour être révisé d’une façon définitive,

l’arrêt que décide la constitutionnalité ou non du projet sera obligatoire comme chose

jugée constitutionnel pour tous les organes, notamment pour le Président s’il est

déclaré constitutionnel et pour le Parlement s’il est déclaré inconstitutionnel.

Sur ce sujet la C.P.C article 241 al. 8 sur les fonctions de la Cour constitutionnel

établit «Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley

que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los

proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formación» (décider définitivement sur la constitutionnalité des

projets de loi qu’eussent eu objectés par le Gouvernement comme inconstitutionnels

et des projets de lois statutaires, autant à cause de fautes matérielles comme de

procédure dans sa formation).

La possibilité d’objection présidentielle par inconstitutionnalité est une grande

différence avec l’aménagement français, car le Président français ne peut pas

refuser la sanction d’une loi après qu’elle a été votée, tel que le président François

88

Mitterrand a dit « après que la loi est votée je deviens qu’un notaire du

Parlement »200, on pourrait penser que cette figure est compensée par la faculté du

Président de saisir au Conseil constitutionnel après la votation et avant de la

sanction de la loi.

Par rapport à la désignation des membres du Conseil constitutionnel on verra

l’article 56 de la C.F. « (al. 1) Le Conseil constitutionnel comprend neuf membres,

dont le mandat dure neuf ans et n’est pas renouvelable. Le Conseil constitutionnel se

renouvelle par tiers tous les trois ans. Trois des membres sont nommés par le

Président de la République, trois par le président de l’Assemblée nationale, trois par

le président du Sénat.(al. 2) En sus des neuf membres prévus ci-dessus, font de

droit partie à vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la

République.(al. 3) Le président est nommé par le Président de la République. Il a

voix prépondérante en cas de partage. »201

Le Président nomme trois des neuf membres du Conseil Constitutionnel, il

nomme son Président et il sera membre à vie202, institution qualifiée

d’anachronique203, de plus les membres du Conseil constitutionnel sont tenus à une

prestation de serment en face du Président de «Avant d'entrer en fonction, les

membres nommés du Conseil constitutionnel prêtent serment devant le Président de

la République. Ils jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer

en toute impartialité dans le respect de la Constitution et de garder le secret des

délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner

aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil»204.

200 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 201 Ni la C.F. ni l’ordonnance du 7 novembre 1958, ne fixent pas la moindre condition professionnelle, d’âge, d’expérience, etc., pour devenir membre du Conseil constitutionnel. 202 En tant qu’ancien chef de l’État, il est de droit membre du Conseil constitutionnel. A ce jour seul les deux anciens présidents de l’IVe République, Vincent Auriol et René Coty, et depuis avril 2004, l’ancien chef de l’État de la Ve République, Valéry Giscard d’Estaing ont siégé au Conseil. 203 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 204 Ordonnance du 7 novembre 1958, loi organique sur le Conseil constitutionnel, article 3, source Légifrance.com

89

Seuls les membres nommés sont tenus à cette prestation de serment, et non les

membres de droit, c'est-à-dire les anciens Présidents de la République.

La étroite relation entre l’exécutif et le Conseil constitutionnel on pourrait

l’expliquer, par l’esprit des constituants de 1958, qui ont conçu le rôle du Conseil

comme un organe qui devait défendre le champ de compétence du Gouvernement

contre les appropriations du Parlement, de là son dénomination « Conseil » et qu’à

l’origine ses décisions eussent plus l’aire d’être actes administratifs que décisions

judicaires205.

Dans l’hypothèse où le président serait empêché d’exercer ses fonctions, le

Conseil constitutionnel doit constater cet empêchement après avoir été saisi par le

Gouvernement, fonction qui est exercée par le Senat colombien, en étant fonction de

la Cour constitutionnel décidé sur les excuses d’absence des parlementaires206.

En Colombie les magistrats de la Cour constitutionnel sont élus par le Senat

pour huit ans individuels, de deux ternes donnés par le Président de la République,

la Cour suprême de justice et le Conseil d’ Etat (pie pag 239), pour devenir magistrat

il faut être colombien et citoyen, être avocat, n’avoir pas été commande pénalement

sauf pour délits politiques ou non intentionnels et avoir dix ans d’expérience

professionnel ou académique.

Une autre différence se trouve par rapport à l’activité juridictionnelle du Conseil

Constitutionnel puisqu’il est le juge électoral de l’élection présidentielle. Il lui revient

de proclamer élu le chef de l’État, de juger les comptes de campagne et d’examiner

les réclamations, tandis qu’en Colombie la proclamation est faite par le Conseil

national électoral et le contrôle sur la campagne est effectué par le Conseil d’Etat.

Si la Cour ne contrôle pas l’élection du Président elle effectue une autre

contrôle sur l’exécutif, sur les actes de l’administration, puisque en Colombie est

205 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 206 C.P.C. articles 241 al. 10, 137,

90

possible demander une acte administrative voie tutela, quand l’acte est une

vulnération des droits fondamentaux tel qu’il configure une via de hecho, si l’acte

administratif affecte un droit fondamental constitutionnel, d’une façon irrémédiable et

le citoyen n’a pas une autre moyen de protection il est possible de demander

l’inconstitutionnalité de l’acte avec l’action de tutela, et tel qu’on l’a dit la Cour

constitutionnel est la maxime instance de cette action constitutionnel.

Finalement on dira que le président de la République fait partie des autorités

pouvant saisir le Conseil constitutionnel afin qu’il vérifie la conformité d’une loi ou

d’un traité à la Constitution, tandis qu’en Colombie tous les citoyens peuvent

demander l’inconstitutionnalité d’une loi.

Section 2 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législatif

Le rapport entre le Parlement et Conseil est claire, six des membres du Conseil

sont nommés par les présidents des deux assemblées. Dès sa parte, le Conseil

constitutionnel est le juge électoral des élections parlementaires et peut prononcer la

déchéance de leur mandat à l’encontre de parlementaires ayant commis certaines

infractions ou se trouvant en situation d’incompatibilité, tandis que le magistrat de la

Cour constitutionnel son nomes par le Parlement colombien selon les règles qu’on a

exposé, mais au contraire du Conseil constitutionnel, la Cour n’a pas la fonction de

contrôle sur les élections parlementaires.

Les deux organes qu’on étude dans ce travail sont chargés du contrôle de

constitutionnalité des lois, avec différences pour les deux systèmes, dès l'origine le

contrôle de constitutionnalité des lois a été justifié par l'adoption de la distinction

entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués. Les prescriptions du premier ne

pouvant être contredites par les actes du second207. C'est sur cette basee que E.J.

207 NEGRI, Antonio, « El poder constituyente» (Le pouvoir constituant). Imperio, 1992.

91

Sieyès a tenté dès 1793, sans succès, de mettre en place un « Jury

constitutionnalise » 208;

C'est précisément ensuite pour garantir l'adoption de l'acte constituant par le

peuple qui est établit le contrôle de constitutionnalité, il s'agit alors d'imposer le

respect des prescriptions constitutionnelles en agissant sur les actes des autorités

disposant d'un pouvoir normatif donc leur entrée et leur maintien en vigueur sont

subordonnés à leur conformité aux prescriptions constitutionnelles209. Le contrôle de

constitutionnalité sur les lois est exercé par l’organe de contrôle constitutionnel qui

agit comme un législateur négatif (§1) et qui exécuta son contrôle autant sur la forme

que sur le fond des lois dans ce cas par rapport au bloc de constitutionnalité (§2)

§1 L’organe de contrôle de constitutionnalité comme législateur négatif

On a vu comme autant le Conseil comme la Cour refusent tout caractère

politique et déclarent expressément que son fonction est juridique210, malgré les

sporadiques accusations de son caractère politique comme celle de Mitterrand

contre la décision211 et du parti d’opposition en Colombie à cause de la déclaratoire

de constitutionalité de l’acte législatif qui a permis la réélection du président Uribe, on

voit que la fonction de l’organe de contrôle constitutionnel est juridictionnel quand le

Conseil agit comme juge électoral et quand la Cour agit comme juge de tutela, ni le

Conseil constitutionnel ni la Cour constitutionnel sont une troisième chambre, ils

exercent un contrôle dont « l’objet est non de gêner ou retarder l’exercice du pouvoir

législatif mais d’assurer sa conformité à la Constitution »212, comme a dit Guillaume

Drago « Assurer la suprématie de la constitution par une procédure juridictionnel, tel

est l’objet de la justice constitutionnel 213, ou procédure judicaire pour préciser.

208 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 209 On a déjà dit qu’en Colombie le contrôle de constitutionnalité est exercé aussi pour les actes à travers de l’action de tutela et les autres moyens de protections constitutionnels. 210 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. et décisions C 253 de 2002 et 198 de 1990 C.C.C. 211 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 212 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 213 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition.

92

Le contrôle de constitutionnalité est une activité judicaire et l’organe de contrôle

exerce une co-activité dans la procédure législative, laquelle n’est pas une activité

co-législative, sinon un jugement juridique qu’a une incidence directe sur l’activité

législative214, la fonction judicaire de l’organe de contrôle de constitutionnalité est

appelée de législation négative parce qu’il empêche la naissance d’une loi et en

Colombie aussi la annule.

Tel qui est expliqué par la Cour constitutionnel dans l’arrêt C. 011 de 1994, les

branches du pouvoir étatique collaborent-en harmoniquement pour la réalisation des

fins de l’Etat, art. 113 C.P.C., le Parlement doit faire les lois arts. 114 et 150 C.P.C.,

et la Cour constitutionnel doit agir judiciairement arts 116 et 241 C.P.C., en

manifestant qu’aucun texte constitutionnel permit à la Cour une activité législative et

que les organes publics peuvent seulement agir selon leurs ordres, raison pour

laquelle l’activité législative est interdit à la Cour, donc elle ne peut pas évaluer les

avantages ni l’opportunité de la loi, uniquement sera fait un analyses juridique de la

loi en face de la Constitution, et si elles sont contradictoires, pour les pouvoirs

octroyés par le constituant, la Cour annulera la loi, et cette décision aura la force de

la chose jugée constitutionnel.

Dès même le Conseil constitutionnel a manifesté « l’article 61 de la Constitution

ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de

décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour

se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen»215

de la même façon le Conseil constitutionnel a laissé claire qu’il « ne l’appartient pas

de substituer sa propre appréciation à celle du législateur »216, le Conseil agit, donc,

214 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 215 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 309 216 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 310

93

comme juge de la norme et empêchera sa promulgation s’il la qualifiée

d’inconstitutionnelle217.

La fonction de garant de la concordance entre les lois et la constitution, donc de

législateur négatif est commune aux ordonnancements français et colombien, mais

la façon dont elle est exercée est différent, la Cour constitutionnel vérifie la

constitutionalité des lois avant ou après sa promulgation, tandis que le contrôle du

Conseil constitutionnel ne concerne que des lois nouvellement votées et non encore

promulguées, comme exception qui confirme la règle on voit que le Conseil

constitutionnel a estimé qu'il pouvait porter une appréciation sur la constitutionnalité

des dispositions d'une loi antérieure à l'occasion de l'examen de dispositions

législatives nouvelles qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine218,

depuis 1999, le contrôle est étendu aux lois du pays adoptées par le congrès de

Nouvelle-Calédonie.

Après la décision 44 DC du 16 juillet 1971 le Conseil constitutionnel examine tel

que la Cour constitutionnel autant le fond que la forme des lois, notamment parce

que est consacrée de manière définitive la valeur juridique du préambule en

établissant le concept de bloc de constitutionnalité c’est-à-dire «l’ensemble de textes

au regard desquels les lois sont contrôlées»219, mais les normes compris dans le

bloc de constitutionnalité sont différentes dans les deux systèmes et logiquement on

verra de conséquences directes de cette différenciation.

§2 Contrôle sur la forme, le fond et bloc de constitutionnalité

Comme on l’a déjà dit, en France le contrôle est abstrait, a priori et s'exerce par

voie d'action après le vote par le Parlement et toujours avant la promulgation de la

loi, la ratification ou l'approbation d'un engagement international et l'entrée en

217 Selon Henry Roussillon, techniquement la loi n’est pas inconstitutionnelle, sinon qu’un projet potentiellement inconstitutionnel est empêché d’être promulgué. ROUSSILLON Henry, « Le conseil constitutionnel ». Dalloz, 2000. 218 85-187 DC du 25 janv. 1985 219 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006.

94

vigueur des règlements des assemblées, depuis 1999, le contrôle est étendu aux lois

du pays adoptées par le congrès de Nouvelle-Calédonie (LP).

Le Conseil constitutionnel s’a déclaré incompétente pour connaitre sur les lois

référendaires220, les révisions constitutionnelles 221, par contre la Cour constitutionnel

a pouvoir comme législateur négatif, contre les actes réformatrices de la Constitution

et les référendums législatives pour raisons de forme.

Cette fonction de contrôle constitutionnel seulement sur la forme était une

caractéristique du Conseil constitutionnel qui agissait comme gardien de la forme

des lois, en jugeant la répartition des compétences entre la loi et le règlement, en

étudiant quel était le domaine de chaque pouvoir public, comme on le voit clairement

dans la décision 55 L du 26 juin 1969, mais après la décision 44 DC du 16 juillet

1971 le conseil a établit clairement la valeur juridique du Préambule de la C.F.,

puisqu’il l’avait fait généralement dans autres décisions, on a déjà dit que le bloc de

constitutionnalité est «l’ensemble de textes au regard desquels les lois sont

contrôlées»222en France le bloc de constitutionnalité comprend les dispositions de la

Constitution proprement dit, la Déclaration de 1789, le Préambule de la Constitution

de 1946 et comme conséquences de ce dernier, les principes fondamentaux

reconnus par les lois de la république et principes particulièrement nécessaires à

notre temps, sont exclus de ce bloc les règlements des assemblées, les lois

organiques, les traités et accords internationaux, les déclarations de droits qui font

partie du bloc de constitutionnalité ont permis un contrôle du Conseil constitutionnel

sur le fond des lois soumis à son évaluation223.

La théorie du bloc de constitutionnalité a influencé au droit colombien, mais son

implantation a été différente notamment pour l’article 93 de la C.P.C. qui établit

l’impossibilité de limitation des droits humains, le bloc de constitutionnalité en

220 Décision n° 62-20 DC - 6 novembre 1962 - Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct 221 Décision n° 2003-469 DC - 26 mars 2003 - Révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République 222 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006.p. 101.

95

Colombie comprend, le Préambule, les articles de la Constitution, les traités sur

frontières ratifiés pour la Colombie, les traités de droits humains, les traités ratifiés

qui reconnaissent des droits intangibles, les articles des traités sur les droits

humains ratifiés si sont droits reconnus dans la Constitution et finalement la

jurisprudence des tribunaux internationaux qui a relation avec ces normes224, si des

normes du bloc de constitutionnalisé sont applicables au même cas le juge

constitutionnel choisira la plus utile pour protéger les droit fondamentaux225.

Le droit international n’est seulement source du contrôle de constitutionalité, il

est aussi objet du contrôle exercé par la Cour, l’article 241 de la C.P.C. établit que la

Cour est chargée de décider a priori, et définitivement l’inconstitutionnalité des traités

internationaux et les lois approbatrices, tous les citoyens peuvent demander autant

pour raisons de forme comme de forme, si la Cour établit que le traité ou la loi

approbatrice est inconstitutionnel il sera impossible la ratification.226

Par sa décision DC 54 du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l'interruption

volontaire de grossesse, le Conseil constitutionnel s'est refusé à examiner la

conformité d'une loi par rapport aux stipulations d'un traité ou d'un accord

international puisque « les décisions prises en application de l'article 61 de la

Constitution revêtent un caractère absolu et définitif, ainsi qu'il résulte de l'article 62

qui fait obstacle à la promulgation et à la mise en application de toute disposition

déclarée inconstitutionnelle; qu'au contraire, la supériorité des traités sur les lois,

dont le principe est posé à l'article 55 précité, présente un caractère à la fois relatif et

contingent, tenant, d'une part, à ce qu'elle est limitée au champ d'application du traité

et, d'autre part, à ce qu'elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la

réalisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires du traité et

le moment où doit s'apprécier le respect de cette condition ».227

223 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 224 UPRIMNY YEPES Rodrigo, “el bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”.Legis, 2006. 225 C.C.C. arrêt 527 de 1994 M.P. Alejandro Martinez Caballero. 226 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006. 227 C.C. DC 54 du 15 janvier 1975.

96

Par la décision 54 DC du 15 janvier 1975 le Conseil constitutionnel a refusé de

vérifier la conformité d’une loi à un traité ou accord international, tel que est expresse

par Favoreau « la solution adoptée donne une interprétation des articles 55 et 61 de

la Constitution conforme à la lettre et à l’esprit du texte »228 si bien les question du

contrôle des lois par rapport aux traités internationaux jamais s’a posé, les dogmes

qui servent de base sont les mêmes, d’abord la primauté du droit international sur les

lois internes rien dit sur sa constitutionnalité, puisque « une chose est de faire

prévaloir à propos d’un cas concret, l’application du traité de l’application d’une loi

même postérieure et une autre chose est de déclarer l’inconstitutionnalité »229, la loi

contraire à un traité est inapplicable mais il reste dans l’aménagement juridique, le

juge ordinaire vérifiera l’applicabilité des dans les cas concret.

Le contrôle constitutionnel des engagements internationaux peut être effectuée

par deux procédures, la premier selon explique François Luchaire(pie pag) est par

rapport à l'article 54 de la Constitution : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le

Président de la République, par le Premier ministre, par le président de l'une ou

l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un

engagement international comporte une clause contraire à la Constitution,

l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut

intervenir qu'après la révision de la Constitution. »230.

La deuxième procédure est en application de l’article 61 al. 2, le Conseil

constitutionnel a jugé qui si « cet engagement comporte une clause contraire à la

Constitution, la loi qui en autorise la ratification ou l’approbation est, elle-même,

inconstitutionnelle »231, tel qu’on l’a vu la Cour constitutionnel a cette même fonction

de contrôle indirect sur le fond et la forme des engagements internationaux, et la

grande différence est l’article 54 de la C.F.

228 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 229 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 230 C.C. DC 312 du 2 septembre 1992.

97

Section 3

Le gouvernement des juges et la démocratie constitutionnelle

Pour certains l’activité du Conseil constitutionnel et de la Cour constitutionnel a

devenu un authentique gouvernement des juges, en manifestant que la Déclaration

des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose dans son article 6 que

« la Loi est l'expression de la volonté générale ». Le Conseil constitutionnel,

censurant la loi, votée par le Parlement, incarnation de la souveraineté nationale,

s'opposerait donc, en théorie, à la volonté générale.

Le principe même d’une juridiction constitutionnelle est qu'elle puisse censurer

le travail du pouvoir législatif en invoquant une contrariété par rapport à la

Constitution, mission qui est nécessaire pour garantir l'État de droit et la maxime

volonté du souverain, laquelle a été empressée constitutionnellement.

L’importante place de l’organe de contrôle de constitutionnalité dans la structure

du pouvoir étatique a produit la réaction de certains secteurs qui l’ont accusé d’établir

un gouvernement des juges (§1) en détriment de son vrai objectif, la justice

constitutionnel (§2).

§1 Le gouvernement des juges

La dénomination « gouvernement des juges » est, comme autres, un concept

utilisé seulement pour manifester le désaccord avec un organe, François Luchaire

affirme que « le juge qui gouverne est celui qui fait plus qu’appliquer une norme

juridique », il ne s’agit pas de faire ou non le droit, puisque une interprétation ou un

développe jurisprudentiel est techniquement création de droit, il s’agit donc d’une

activité de création volontariste du droit et non une création technico-juridique.

231 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997

98

La Cour constitutionnel et le Conseil constitutionnel ont agi comme

contrepouvoirs en s’opposant au pouvoir sans y substituer, ni nier le Pouvoir

souverain, interpréter le droit est nécessairement lui compléter et dégager des

nouvelles règles, mais si l’interprétation des règles laisse une place trop grande pour

l’agir subjectif le risque du gouvernement des juges revient immédiatement, raison

pour laquelle Luchaire recommande autre fois de faire des règles précises pour

s’opposer à la volonté générale232.

Il est clair que en face le Parlement ce développement risque d’avoir l’air de

mettre à l’organe de contrôle de constitutionnalité comme un coordinateur de

l’activité législative, ou encore pire un co-constituant et si les interprétations du

conseil sont trop générales il n’y aura sécurité juridique sur la constitutionnalité, mais

si le juge constitutionnel agit dans la mesure correct de ses fonctions octroyées par

le constituant, ses interprétations seront la matérialité de la volonté du peuple.

Il est nécessaire reconnaitre l’importance de l’organe de contrôle de

constitutionnalité dans les démocraties modernes, la grande importance juridique et

politique doivent faire de lui un des centres d’attention publique, si bien jusqu'à la

date autant le Conseil constitutionnel comme la Cour constitutionnel ont agi par

rapport à ses compétences et en respectant la volonté du souverain et les

compétences des autres organes étatiques233.

On voit finalement comme le terme « gouvernement des juges » est la façon

corrompu de la démocratie constitutionnelle.

§2 La démocratie constitutionnelle

Le terme de démocratie constitutionnelle est définit comme le type

d'organisation politique des Etats dans lesquels la souveraineté appartient au peuple

232 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997 233 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997

99

et qui ont conjointement adopté les principes du constitutionnalisme. Ces principes

consistent à reconnaître la capacité du peuple comme constituant suprême qui peut

dès lors déterminer le régime politique, l'organisation institutionnelle et les valeurs

essentielles que l'organisation sociale doit respecter. L'ensemble de ces

prescriptions est consigné dans la constitution dont le respect est une condition

nécessaire à l'établissement d'une démocratie constitutionnelle, cet organisation

politique est par conséquent indissociable d'un contrôle effectif de la conformité des

normes et les prescriptions constitutionnelles.

Dès là que ce n'est pas parce qu'un Etat prétend avoir choisi un régime

politique compatible avec les exigences inhérentes à la démocratie constitutionnelle

que cette affirmation correspond à la réalité, il sera toujours nécessaire dans le cadre

d'une analyse juridique d'examiner la conformité d'une telle manifestation à la réalité

de l’aménagement, pour qu’il en soit il est nécessaire un organe de contrôle de

constitutionnalité chargé de faire effectif cette démocratie constitutionnelle.

Cet organe de contrôle de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel en

France et la Cour constitutionnel en Colombie est le producteur d’une forme de

démocratie qui le légitime234il produira le contenu de cette représentation de

démocratie avec le structuration dogmatique « le règles qui s’imposent à tous les

organes de l’Etat », « fondement de la démocratie »235 etc., autant les régimes

totalitaires comme les régimes démocratiques agissent sur un ordonnancement

juridique, mais les premiers refusent la discutions sur les droit , son caractère

excluant refuse une autre possibilité, les (vraies) démocraties laissent la question

des droits ouverte , parce que sa logique est de ne reconnaître aucun pouvoir

absolu236. Là est où l’activité de l’organe de contrôle de constitutionnalité trouve son

valeur, comme champ d’évolution et adaptation constant des règles, valeurs et

principes, pour empêcher tout sorts de monopoles même, sur les idées.

234 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 235 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 236 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006.

100

CONCLUSION

On a vu comme le contrôle de constitutionnalité en Colombie est concentré sur

les actions contre les lois et différé pour les actions constitutionnelles et l’exception

d’inconstitutionnalité, tandis que le Conseil constitutionnel exerce un contrôle

concentré a priori sur les lois qui en soient au même temps selon les critères formel

et matériel.

On voit comme les idées de J.J. Rousseau sont la basee théorique de la

révolution française que est inspiratrice de la lutte indépendantiste colombienne avec

Nariño, le système évolue en Colombie jusqu'à la création du contrôle a priori qui est

utilisé en France, et le Conseil constitutionnel développe les doctrines du bloc de

constitutionnalité et sont protection pour garantir les droits fondamentaux, tandis que

le système colombien établit un contrôle plus puissante pour garantir les droits

inspirés en 1789.

Mais l’absence des moyens constitutionnels n’a pas empêcher à

l’aménagement français garantir les droit de ses citoyens, parce que ces protections

ont été accomplies par les fonctions législatives, quand les pouvoirs constitutionnels

sont trop faibles l’activité législative doit remplir cette fonction, et si la loi ne garantit

pas les droit l’organe de contrôle de constitutionnalité doit agir plus forte237. Tout est

partie de la nécessité des droits de chercher la voie plus indique pour sa protection.

On doit se rappeler. « Avant le premier bouquin sur les bureaux des avocats et

des juges était le code de procédure civil, mais maintenant, c’est la constitution et les

discutions ne sont pas sur les délais et les formes d’une action, sinon sur les droits

fondamentaux, effectivement on voudra penser qu’il y a un progrès dans l’esprit du

droit ».

237 C.C. 51 DC du 27 décembre 1973. et C.C.C. C-230 1991 sur bénéfices fiscaux.

101

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106

107

Annexes

Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789

Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale,

considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme sont les

seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont

résolu d'exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et

sacrés de l'Homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les

Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin

que leurs actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à

chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus

respectés; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des

principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution

et au bonheur de tous.

En conséquence, l'Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et

sous les auspices de l'Etre suprême, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen.

Art. 1er. -

Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions

sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.

Art. 2. -

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et

imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la

résistance à l'oppression.

Art. 3. -

Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul

corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.

Art. 4. -

La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi,

l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui

108

assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces

bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

Art. 5. -

La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui

n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à

faire ce qu'elle n'ordonne pas.

Art. 6. -

La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de

concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être

la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant

égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois

publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de

leurs talents.

Art. 7. -

Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés

par la Loi, et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient,

exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout

citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l'instant : il se rend coupable

par la résistance.

Art. 8. -

La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et

nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au

délit, et légalement appliquée.

Art. 9. -

Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable,

s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour

s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Art. 10. -

Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur

manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi.

Art. 11. -

109

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus

précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf

à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

Art. 12. -

La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique :

cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière

de ceux auxquels elle est confiée.

Art. 13. -

Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une

contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous

les citoyens, en raison de leurs facultés.

Art. 14. -

Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs

représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en

suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.

Art. 15. -

La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son

administration.

Art. 16. -

Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la

séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.

Art. 17. -

La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce

n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et

sous la condition d'une juste et préalable indemnité.

110

LA CONSTITUTION DU 27 OCTOBRE 1946

Préambule

Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui

ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame

à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance,

possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et

libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et

les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre temps, les

principes politiques, économiques et sociaux ci-après :

La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de

l'homme.

Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit

d'asile sur les territoires de la République.

Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être

lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou

de ses croyances.

Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et

adhérer au syndicat de son choix.

Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.

Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination

collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises.

Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un

service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la

collectivité.

111

La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur

développement.

Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la

protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain

qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation

économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la

collectivité des moyens convenables d'existence.

La Nation proclame la solidarité et l'égalité de tous les Français devant les

charges qui résultent des calamités nationales.

La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la

formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public

gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'Etat.

La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit

public international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et

n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple.

Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté

nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix.

La France forme avec les peuples d'outre-mer une Union fondée sur l'égalité

des droits et des devoirs, sans distinction de race ni de religion.

L'Union française est composée de nations et de peuples qui mettent en

commun ou coordonnent leurs ressources et leurs efforts pour développer leurs

civilisations respectives, accroître leur bien-être et assurer leur sécurité.

Fidèle à sa mission traditionnelle, la France entend conduire les peuples dont

elle a pris la charge à la liberté de s'administrer eux-mêmes et de gérer

démocratiquement leurs propres affaires ; écartant tout système de colonisation

fondé sur l'arbitraire, elle garantit à tous l'égal accès aux fonctions publiques et

l'exercice individuel ou collectif des droits et libertés proclamés ou confirmés ci-

dessus.

112

Document historique, révision constitutionnelle 03 1910 Article 41.

Acto Legislativo N° 3 de1910 Artículo 41 Acción pública de

inconstitucionalidad. « A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la

integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le

confiere ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la

exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, o

sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como

inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación ».

Révision constitutionnelle 03 1910 Article 41 Action publique

d'inconstitutionnalité. «Se confie à la Cour Suprême de Justice la garde de l'intégrité

de la Constitution. Par conséquent, entre les outre facultés que lui confère cette-ci et

les lois, il aura la suivante: Décider définitivement sur l'inconstitutionnalité des projets

de loi qu'ils aient été objectés par le Gouvernement, ou sur toutes les lois ou décrets

accusés devant elle par tout citoyen comme inconstitutionnels, avec audition

préalable du Procureur Général de la nation ».

113

114

Tableau récapitulant les décisions du Conseil constitutionnel selon le type d'actes soumis à son contrôle de constitutionnalité

Loi

ordinaire

Loi

organique Traité

Règlements

des assemblées

Loi du

pays

1958 à

1974

10 20 1 22 -

1975 à

1989

154 36 2 18 -

1990 à

août 2001 123 36 5 20 1

TOTAL 287 92 8 60 1

115

116

TITULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones

son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las

excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los

términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será

sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la

representación de abogado.

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio

de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son

criterios auxiliares de la actividad judicial.

ARTICULO 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de

Estado serán nombrados por la respectiva corporación, de listas enviadas por el

Consejo Superior de la Judicatura.

ARTICULO 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte

Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere:

1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.

2. Ser abogado.

117

3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad,

excepto por delitos políticos o culposos.

4. Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el

Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la

profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en

establecimientos reconocidos oficialmente.

PARAGRAFO. Para ser Magistrado de estas corporaciones no será requisito

pertenecer a la carrera judicial.

ARTICULO 233. Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema

de Justicia, y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de

ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos

mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan

llegado a edad de retiro forzoso.

CAPITULO II. DE LA JURISDICCION ORDINARIA

ARTICULO 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la

jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que

determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los

asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba

intervenir la Corte en pleno.

La ley determinará el número de magistrados que conforman la Sala Penal, lo

mismo que la forma como se dividirá para garantizar el control de garantía

constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos

fundamentales que se tomen dentro del proceso penal.

(Artículo modificado por Decreto 1500 de 2002)

ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

118

1. Actuar como Tribunal de Casación en el estudio de sentencias ejecutoriadas.

La ley podrá determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de

lograr la unificación de la jurisprudencia, la protección de las garantías

fundamentales y la restauración del derecho vulnerado.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos

funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se

les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.

3. Juzgar mediante la Sala Penal en primera instancia, previa acusación del

Fiscal General de la Nación, a los miembros del Congreso de la República:

Senadores y Representantes a la Cámara.

4. Juzgar mediante la Sala Penal en primera instancia, previa acusación del

Fiscal General de la Nación, al Vicepresidente de la República, a los ministros

del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes

del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los

tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Auditor

General, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de

misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de

tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos

punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos

acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el

derecho internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Solicitar a través de la Sala Penal, al Fiscal General de la Nación el inicio de

investigación a los miembros del Congreso de la República: Senadores y

Representantes a la Cámara.

8. Las demás atribuciones que señale la ley.

PARAGRAFO.Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el

ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que

tengan relación con las funciones desempeñadas. La intervención de la Fiscalía ante

la Corte Suprema de Justicia la ejercerá el Fiscal General de la Nación o, por

119

delegación suya, el Vicefiscal General o los fiscales delegados ante la Corte

Suprema de Justicia.

(Artículo modificado por Decreto 1500 de 2002)

CAPITULO III. DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

ARTICULO 236. El Consejo de Estado tendrá el número impar de Magistrados que

determine la ley.

El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones

jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley.

La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de

magistrados que deban integrarlas y su organización interna.

ARTICULO 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso

administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.

2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la

Corte Constitucional.

3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de

administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos

que la Constitución y las leyes determinen.

En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de

estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o

en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente

al Consejo de Estado.

4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y

proyectos de ley.

120

5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de

conformidad con esta Constitución y la ley.

6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la

ley.

ARTICULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender

provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los

efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía

judicial.

CAPITULO IV. DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

ARTICULO 239. La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que

determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de

magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.

Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la

República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le

presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo

de Estado.

Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

ARTICULO 240. No podrán ser elegidos Magistrados de la Corte Constitucional

quienes durante el año anterior a la elección se hayan desempeñado como Ministros

del Despacho o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de

Estado.

ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y

supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.

Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

121

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que

sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea

Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento

en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las

consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por

vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios

de procedimiento en su formación.

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno

con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por

su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos

que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la

Constitución.

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que

hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los

proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por

vicios de procedimiento en su formación.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales

relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y

de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte,

dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano

podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte

los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en

122

caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un

tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional,

el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento

formulando la correspondiente reserva.

11. Darse su propio reglamento.

PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en

la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo

profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el

vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.

ARTICULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las

materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las

siguientes disposiciones:

1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el

artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas

sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en

aquellos para los cuales no existe acción pública.

2. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos.

3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado

desde la publicación del respectivo acto.

4. De ordinario, la Corte dispondrá del término de sesenta días para decidir, y el

Procurador General de la Nación, de treinta para rendir concepto.

5. En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artículo anterior, los

términos ordinarios se reducirán a una tercera parte y su incumplimiento es

causal de mala conducta, que será sancionada conforme a la ley.

ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional

hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

123

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado

inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones

que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

ARTICULO 244. La Corte Constitucional comunicará al Presidente de la República o

al Presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier proceso que

tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos. Esta

comunicación no dilatará los términos del proceso.

ARTICULO 245. El Gobierno no podrá conferir empleo a los Magistrados de la Corte

Constitucional durante el período de ejercicio de sus funciones ni dentro del año

siguiente a su retiro.

CAPITULO V. DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias

normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes

de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción

especial con el sistema judicial nacional.

ARTICULO 247. La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en

equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan

por votación popular.

ARTICULO 248. Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en

forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en

todos los órdenes legales.

124

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE

PREMIERE PARTIE: Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel et sa légitimité

Chapitre I Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel

Section 1 L'unification de l'ordre juridique

§1 La hiérarchie des normes dans la « pyramide » de Kelsen et l'unité de l'ordre

juridique.

§2 L'unification de l'ordre juridique réalisée pour l’organe de contrôle de

constitutionalité

Section 2 La protection des droits fondamentaux

§1 La définition des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité

§2 La protection des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité

Section 3 L'arbitrage entre les pouvoir publiques et contrôle des votations

§1 La régulation des compétences des pouvoir publics.

§2 Le contrôle sur l’expression du suffrage.

Chapitre II La légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence

du système de droit légiféré

Section 1 La légitimité originaire

125

§1 De l'origine légitime des normes selon J.J. Rousseau et la Constitution comme

loi dans un sens Rousseauiste.

§2 Le pouvoir constituant octroi de la légitimité au juge constitutionnel.

Section 2. La légitimité dérivée

§1 Définition de légitimité dérivée

§2 La interprétation adaptative constitutionnel et la légitimation des citoyens.

DEUXIEME PARTIE: L’organe de contrôle constitutionnel dans la structure du

pouvoir étatique

Chapitre I L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux juridictions suprêmes

Section 1 Nature de l’organe de contrôle constitutionnel.

§1 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique française.

§2 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique

colombienne.

Section 2 Compétences de l’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux

juridictions suprêmes.

§1 Les décisions de constitutionalité conditionnées.

§2 Interprétation sur la valeur de la chose jugée constitutionnel, raisons et décisions.

Chapitre II L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux pouvoirs d'origine

électorale

Section 1 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législative

§1 Contrôle de l’exécutif comme législateur matériel.

§2 Particularités dans les aménagements français et colombien.

Section 2 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législatif

§1 L’organe de contrôle constitutionnel comme législateur négatif.

126

§2 Contrôle sur la forme, le fond et bloc de constitutionnalité

Section 3 Le gouvernement des juges et la démocratie constitutionnelle.

§1 Le gouvernement des juges.

§2 La démocratie constitutionnelle.

CONCLUSION ANNEXES

BIBLIOGRAPHIE