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Très Haut Débit et Entreprises: quelles bonnes pra6ques pour

mon territoire ?

Hubert de Boisse – Responsable dép. Télécoms – LexCase Les Interconnectés – 11 décembre 2014

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Aspects juridiques

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-‐ les enjeux du choix du mode de ges6on pour une DSP : régie intéressée, affermage, concession -‐ quels risques juridiques à éviter ?

Intro

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La seule pose d’infrastructures d’accueil peut ne pas suffire à aVrer des opérateurs désireux de développer leur offre de services sur l’ensemble du territoire. Pour pallier ce manque d’intérêt des opérateurs privés, les collec6vités territoriales peuvent décider d’établir et d’exploiter leur propre réseau. Une telle interven6on doit s’inscrire dans le respect d’un cadre fixé d’une part au niveau européen et d’autre part au niveau na6onal.

Intro : le cadre européen

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Il permet trois modes d’interven6on dis6ncts pour les collec6vités territoriales en ma6ère de déploiement des réseaux de communica6ons électroniques : 1.. Interven*on visant à compenser un service public dans le cadre d’un service d’intérêt économique général (SIEG)

Pour qu’une interven6on publique puisse entrer dans le cadre d’un SIEG, quatre condi6ons cumula6ves (communément appelées critères Altmark en référence à un arrêt de la CJCE du 24 juillet 2003) doivent être réunies : 1-‐ l’entreprise doit effec6vement être chargée de l’exécu*on d’obliga*ons de service public, et ces obliga6ons doivent être clairement définies ; 2-‐ les paramètres sur la base desquels sera calculée la compensa6on doivent être préalablement établis de façon objec*ve et transparente ; 3-‐ la compensa*on ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou par6e des coûts occasionnés par l’exécu6on des obliga6ons de service public en tenant compte des receaes qui y sont liées ainsi que d’un bénéfice raisonnable ; 4-‐ lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécu6on d’obliga6ons de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permeaant de sélec6onner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collec6vité, le niveau de la compensa*on nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne aurait à supporter (compte tenu des receaes et du bénéfice raisonnable 6ré de l’exécu6on de ses obliga6ons).

Intro

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Les condi6ons d’une interven6on dans le cadre d’un SIEG télécoms sont précisées dans les « lignes directrices communautaires pour l’applica6on des règles rela6ves aux aides d’Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communica6on à haut débit » publiées le 17 septembre 2009. Le porteur du projet doit désormais : • mo6ver la qualifica6on de SIEG du projet ; • démontrer le risque de fracture dans le cas du seul inves6ssement privé ; • desservir tous les u6lisateurs de la zone (foyers et entreprises) ; • se conformer aux obliga6ons d’ouverture, transparence et non discrimina6on ; • fournir une infrastructure passive, neutre et librement accessible ; • fournir toutes les formes possibles d’accès au réseau (notamment passif) sans fourniture de services de détail ; • prévoir des garde-‐fous si le SIEG est confié à un opérateur ver6calement intégré (sépara6on comptable, sépara6on structurelle) ; • ne pas accorder de droit exclusif ou spécial au 6tulaire.

Intro

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2. Interven*on sous forme d’aides d’Etat Si l’interven6on publique ne se fait pas en tant qu’inves6sseur avisé ou dans le cadre d’un SIEG, elle sera qualifiée d’aide d’Etat au sens de l’ar6cle 87, paragraphe 1 du Traité ins6tuant la Communauté Européenne, dans la mesure où elle réunit quatre condi6ons cumula6ves : 1-‐ financement au moyen de ressources de l’Etat (les ressources de l’Etat au sens de la Commission européenne recouvrent aussi les ressources des collec6vités territoriales) ; 2-‐ apport d’un avantage économique aux entreprises ; 3-‐ avantage sélec6f et fausse ou menace de fausse de la concurrence ; 4-‐ affecta6on des échanges intracommunautaires. La méthode d’apprécia6on par la Commission européenne de la compa6bilité de l’aide au regard de l’ar6cle 87 paragraphe 3 du Traité CE : critère de mise en balance et sur l’objec6f de la mesure. La Commission, dans les lignes directrices précitées, met en balance, d’une part, les effets posi6fs de la mesure d’aide pour aaeindre un objec6f d’intérêt commun et, d’autre part, ses effets poten6ellement néga6fs, tels qu’une distorsion des échanges et de la concurrence. Pour cela, la Commission s’interroge notamment sur les points suivants : • La mesure d’aide vise-‐t-‐elle un objec6f d’intérêt commun bien défini ? • L’aide est-‐elle l’instrument le plus approprié pour aaeindre l’objec6f d’intérêt commun ? • Les distorsions de concurrence et l’effet sur les échanges sont-‐ils limités, de sorte que le bilan global soit posi6f ? Ainsi par exemple dans les zones où la concurrence est déjà présente ou prévue, l’interven6on publique ne parait pas nécessaire et la Commission aura un avis néga6f sur les mesures de financement du déploiement d’une infrastructure à très haut débit supplémentaire. A noter : n’entrent pas dans le champ d’applica6on de l’ar6cle 87 consacré aux aides d’Etat les travaux de génie civil (ex : terrassement du domaine public et pose de fourreaux).

Intro

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Pour cela, la Commission s’interroge notamment sur les points suivants : • La mesure d’aide vise-‐t-‐elle un objec6f d’intérêt commun bien défini ? • L’aide est-‐elle l’instrument le plus approprié pour aaeindre l’objec6f d’intérêt commun ? • Les distorsions de concurrence et l’effet sur les échanges sont-‐ils limités, de sorte que le bilan global soit posi6f ? Ainsi par exemple dans les zones où la concurrence est déjà présente ou prévue, l’interven6on publique ne parait pas nécessaire et la Commission aura un avis néga6f sur les mesures de financement du déploiement d’une infrastructure à très haut débit supplémentaire. A noter : n’entrent pas dans le champ d’applica6on de l’ar6cle 87 consacré aux aides d’Etat les travaux de génie civil (ex : terrassement du domaine public et pose de fourreaux).

Intro

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3. Interven*on de l’acteur public en tant qu’« inves*sseur avisé » Il s’agit ici de l’applica6on à l’interven6on publique du principe de l’inves6sseur en économie de marché ; ceae interven6on n’est donc pas considérée comme une aide d’Etat. Une interven6on publique aux côtés des opérateurs privés peut accélérer les déploiements, par effet de levier. Dans un tel modèle de co-‐inves6ssement avec les opérateurs privés, l’acteur public pourrait en effet intervenir en capital dans un projet d’infrastructure commune, au côté d’opérateurs privés, ce dans les condi6ons du marché.

Intro : le cadre français

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En droit français, l’interven6on des collec6vités territoriales dans le domaine des communica6ons électroniques se fait dans le cadre des ar6cles L.1425-‐1 et L.1425-‐2 du CGCT. L’ar*cle L.1425-‐1 En vertu de l’ar6cle L.1425-‐1 du CGCT, les collec6vités sont autorisées à : • établir sur leur territoire des infrastructures passives (de la même manière que l’ancien ar6cle L. 1511-‐6 du CGCT) et les meare à disposi6on d’opérateurs ou d’u6lisateurs de réseaux indépendants. Il s’agit ici de génie civil des6né à recevoir des réseaux (fourreaux, chambres de 6rage, pylônes...) et des câbles (fibres op6ques principalement) ou des réseaux ac6fs loués aux opérateurs. • établir et exploiter sur leur territoire des réseaux de communica6ons électroniques au sens du 3° et du 15° de l’ar6cle L.32 du Code des postes et communica6ons électroniques (CPCE). Ceae ac6vité, qualifiée d’opérateur d’opérateurs, regroupe les services de gros dont les opérateurs assurent la revente au détail auprès de l’u6lisateur final (grand public, entreprise, collec6vité). Il s’agit notamment de la mise à disposi6on de fourreaux, la loca6on de fibre op6que noire, l’hébergement d’équipements d’opérateurs, la fourniture de lignes DSL aux fournisseurs d’accès à internet (cuivre), l’accès et collecte à très haut débit (fibre op6que). • fournir des services de communica6ons électroniques aux u6lisateurs finaux, sous réserve d’avoir constaté préalablement une insuffisance des ini6a6ves privées. Ceae ac6vité, qualifiée d’opérateur de services, regroupe les offres de service proposées à l’usager final au travers d’une rela6on commerciale. Il s’agit notamment de la commercialisa6on d’abonnement internet à haut et très haut débit (aDSL, wimax, fibre op6que), la fourniture de services (voix, données, internet, les presta6ons de traitement, archivage, sauvegarde de données à distance).


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La décision d’exercer l’une des compétences prévues à l’ar6cle L.1425-‐1 du CGCT doit être précédée d’une réflexion visant à définir un projet d’aménagement numérique du territoire qui 6endra compte non seulement du contexte local mais aussi de la situa6on économique du territoire. L’interven6on des collec6vités territoriales nécessitera au préalable la créa6on d’un service public local d’établissement et d’exploita6on de réseaux de communica6ons électroniques. En effet, les collec6vités territoriales devront rendre une décision par leur assemblée délibérante visant à créer ce service public et à en définir les contours et la consistance. L’exercice de ceae ac6vité de service public devra respecter les principes suivants : la mutabilité du service, la con6nuité du service, l’égalité entre les usagers et la neutralité.


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L’ar*cle L.1425-‐2 L’ar6cle L.1425-‐2 du CGCT ins6tué par la loi du 17 décembre 2009 rela6ve à la luae contre la fracture numérique prévoit l’élabora6on de schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique. Objec*f du schéma Le schéma directeur territorial d’aménagement numérique répond à un triple objec6f : • recenser les infrastructures et réseaux de communica6ons électroniques existants, • iden6fier les zones qu’ils desservent • présenter une stratégie de développement de ces réseaux, concernant prioritairement les réseaux à très haut débit fixe et mobile permeaant d’assurer la couverture du territoire concerné. Ce schéma, réalisé à 6tre indica6f, devrait favoriser la cohérence des ini6a6ves publiques et leur bonne ar6cula6on avec l’inves6ssement privé.


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Couverture et portage du schéma Le schéma directeur territorial d’aménagement numérique recouvre le territoire d’un ou plusieurs départements ou d’une région et doit être établi à l’ini6a6ve des collec6vités territoriales. Peuvent être à l’origine d’un tel schéma : les départements ou la région concernés, un syndicat mixte ou syndicat de communes (existant ou créé à cet effet) dont le périmètre recouvre l’intégralité du territoire couvert par le schéma. Obliga*on d’informa*on Les personnes publiques qui entendent élaborer un schéma directeur territorial d’aménagement numérique doivent en informer les collec6vités territoriales ou groupements de collec6vités concernés ainsi que l’ARCEP qui rend ceae informa6on publique. A leur demande, peuvent être associés à l’élabora6on de ce schéma : les opérateurs de communica6ons électroniques, le représentant de l’Etat dans les départements ou la région concernés, les autorités organisatrices des réseaux d’électricité et de gaz, et les autres collec6vités ou groupements de collec6vités concernés. A noter : la loi du 17 décembre 2009 rela6ve à la luae contre la fracture numérique a prévu la créa6on, dans un délai de douze mois, d’un fonds d’aménagement numérique des territoires. Celui-‐ci a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisa6on des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique susmen6onnés. Les aides octroyées devraient permeare à l’ensemble de la popula6on de la zone concernée par le projet d’accéder, à un tarif raisonnable, aux communica6ons électroniques en très haut débit. Les membres du comité na6onal de ges6on du fonds seront nommés par décret. La ges6on comptable et financière du fonds d’aménagement numérique des territoires est assurée par la Caisse des dépôts et consigna6ons. A ce jour, nous n’avons aucune informa6on rela6ve à son mode de financement.

les enjeux du choix du mode de ges6on pour une DSP : régie intéressée, affermage, concession

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Le choix du montage juridique dépend du souhait de la collec6vité de garder la maîtrise du projet de RIP. Les critères économiques et techniques jouent également un rôle important dans ce choix. Trois cas de figure peuvent être iden6fiés : 1er cas -‐ la collec*vité décide de faire établir et exploiter son réseau par un *ers La collec6vité locale peut faire le choix de confier à un 6ers à la fois l’établissement et l’exploita6on du réseau. Pour cela, il existe deux types de montage juridique :


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-‐ La concession de service public Contrat qui charge une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subven6on, avec ou sans garan6e d’intérêt, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploita6on de l’ouvrage public ou l’exécu6on du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public. > Ce mode de ges6on peut être choisi pour les zones les plus rentables. En effet, la collec6vité ne peut financer à plus de 70% sans risquer une requalifica6on en marché public. -‐ Le contrat de partenariat public-‐privé (PPP) Contrat par lequel une collec6vité territoriale ou un établissement public local confie à un 6ers, pour une période déterminée en fonc6on de la durée d’amor6ssement des inves6ssements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construc6on ou la transforma6on, l’entre6en, la maintenance, l’exploita6on ou la ges6on d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou par6e de leur financement à l’excep6on de toute par6cipa6on au capital. > Ce mode de ges6on reste complexe à meare en œuvre et nécessite une longue phase de défini6on du projet afin de s’assurer du bien-‐fondé du recours à ce type de contrat.


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-‐ 2e cas -‐ la collec*vité décide d’établir son réseau et de le faire exploiter par un *ers Pour la phase d’établissement du réseau, la collec6vité locale peut lancer un marché public de travaux. Une fois le réseau construit, elle peut choisir de confier l’exploita6on à un 6ers. Ce mode de ges6on permet à la collec6vité de garder une certaine maitrise du service public tout en s’appuyant sur les compétences du délégataire qu’elle aura choisi. Quatre possibilités s’offrent à elle : 1.Le marché de services Contrat par lequel la collec6vité locale confie à un prestataire le soin de gérer un service public pour le compte de la collec6vité, moyennant une rémunéra6on forfaitaire sans intéressement au résultat. > Ce mode de ges6on peut être choisi pour les zones a priori non rentables. 2. Le contrat de partenariat public-‐privé (PPP) de services Contrat par lequel une collec6vité territoriale ou un établissement public local confie à un 6ers l’exploita6on ou la ges6on d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. > Un tel contrat de PPP de services dédié à la seule exploita6on d’un réseau déjà construit par la collec6vité parait envisageable bien qu’à ce jour ce mode de ges6on ne soit a priori pas u6lisé dans le domaine des communica6ons électroniques.


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3. La régie intéressée Contrat par lequel le contractant s’engage à gérer un service public contre une rémunéra6on calculée selon une formule d’intéressement aux résultats. Le régisseur exploite les ouvrages construits par la personne publique mais il n’en assume pas les risques. > Ce mode de ges6on peut être choisi pour les zones a priori non rentables et nécessite la créa6on d’un établissement public qui restera sous le contrôle de la collec6vité. 4. -‐ L’affermage Contrat par lequel le contractant s’engage à assurer la ges6on d’un service public, à ses risques et périls, ges6on pour laquelle il reçoit une rémunéra6on versée par les usagers. Le concédé, appelé fermier, reverse à la personne publique une redevance des6née à contribuer à l’amor6ssement des inves6ssements qu’elle a réalisés. La rémunéra6on versée par le fermier en contrepar6e du droit d’u6lisa6on de l’ouvrage est appelée la surtaxe. Le financement des ouvrages est à la charge de la personne publique mais le fermier peut parfois par6ciper à leur modernisa6on ou leur extension. > Ce mode de ges6on peut être choisi pour les zones a priori rentables. Il sous-‐entend la créa6on d’un réseau dans les règles de l’art afin d’aVrer un fermier.


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3e cas -‐ la collec*vité décide d’établir et d’exploiter son réseau Pour la phase d’établissement du réseau, la collec6vité locale peut lancer un marché public de travaux. Une fois le réseau construit, elle peut choisir de l’exploiter elle-‐même en régie. Ce mode d’exploita6on permet à la collec6vité de garder une maîtrise totale du service public mais cela suppose qu’elle dispose de moyens humains et techniques suffisants pour y parvenir. Il existe deux formes de régie : La régie simple La collec6vité compétente assure avec son propre personnel la ges6on du service. Elle procède à l’ensemble des dépenses et à leur factura6on à l’usager. Elle peut faire appel à des prestataires extérieurs mais les rémunère directement dans le respect du code des marchés publics. C’est un simple service de la collec6vité. Il présente un caractère industriel et commercial et doit faire l’objet d’un budget spécifique. La régie autonome L’établissement public crée dans ce cadre reste sous le contrôle de la collec6vité mais il dispose de son propre conseil d’administra6on et d’un directeur. > Ces modes de ges6on impliquent des inves6ssements et une capacité à mobiliser des moyens humains et techniques très importants. De plus, le risque lié à la commercialisa6on pèse en6èrement sur la collec6vité.


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NB loi du 17 décembre 2009 rela6ve à la luae contre la fracture numérique a introduit la possibilité, pour les collec6vités territoriales et leurs groupements, d’intervenir en tant qu’inves6sseur minoritaire dans les sociétés commerciales ayant pour objet l’établissement et l’exploita6on d’infrastructures passives de communica6ons électroniques des6nées à être mises à disposi6on d’opérateurs. Néanmoins, nous manquons à ce jour de recul sur la mise en œuvre de ce disposi6f.

quels risques juridiques à éviter ?

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-‐ Le cadre juridique Le droit de la concurrence La réglementa6on des marchés publics L’impact de la réglementa6on des télécoms

-‐ dois-‐je me déclarer opérateur, quelles sont les obliga6ons aaachées

quels risques juridiques à éviter ?

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-‐  Le déploiement Les ques6ons de déploiement / Travaux la ges6on des risques en cas de propriété la dissocia6on Fourreaux/fibre

Aspects juridiques

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-‐ Les aspects contractuels : la qualité de service et la maintenance (pénalités, GTI et GTR) Évolu6on de la qualité ou des tarifs Résilia6on / engagement irrévocable Réversibilité / Transférabilité

Solu6ons

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-‐ Prépara6on de l’AMO technique et juridique