SuisseID Forum 2014 | Bases légales de la signature électronique

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    28-Nov-2014

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Maria Winkler, mag. iur., directrice, IT & LAW Consulting GmbH

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1. Bases lgales de la signature lectronique mag. iur. Maria Winkler SuisseID Forum du 26 aot 2014 Signer ou ne pas signer, telle nest pas la question 2. Programme Prescriptions de forme lgales et importance de la signature (de sa propre main) Force probante des documents lectroniques Conclusions et recommandations IT & Law Consulting GmbH 2 3. La signature (de sa propre main) dans le droit priv suisse Par sa signature, le dclarant reconnat la dclaration elle-mme; dautre part, lidentification du dclarant est ainsi garantie (ATF 119 III 6). Dans les transactions commerciales traditionnelles, les documents sont souvent signs la main bien que cela ne soit pas impratif lgalement. Dans de tels cas, la signature manuscrite doit amliorer la force probante des documents. Dans les transactions commerciales lectroniques, les signatures lectroniques permettent galement de respecter des prescriptions de forme lgales et damliorer la force probante des documents lectroniques. IT & Law Consulting GmbH 3 4. Principe de la libert de forme Le droit priv suisse est imprgn du principe de la libert de forme. Une forme particulire ne doit tre respecte pour les contrats que si la loi le prvoit expressment ou si les parties en conviennent ainsi. Un contrat peut aussi tre valablement conclu sans signature (par exemple par oral, change de courriels ou comportement dit concluant) si la loi ou la volont des parties nexigent rien dautre! IT & Law Consulting GmbH 4 5. La forme crite simple Si la loi prescrit la forme crite pour un contrat, toutes les personnes ou parties au contrat doivent le signer. Contrairement ce que laisse penser sa formulation, cette prescription est applicable non seulement aux contrats mais dautres transactions lgales. La signature doit tre crite la main (art. 14, al. 1 CO). La signature lectronique qualifie, base sur un certificat qualifi manant dun fournisseur de certification reconnu au sens de la loi sur la signature lectronique (SCSE) est assimile la signature manuscrite (art. 14, al. 2bis CO). La doctrine prcise par ailleurs que la dclaration en caractres dimprimerie soit enregistre sur un support et conserve durablement. Si la forme crite nest pas observe alors que la loi la prescrit ou quelle a t convenue, la validit du contrat est nulle! IT & Law Consulting GmbH 5 6. Exemples La loi prescrit la signature simple par exemple dans les cas suivants: conclusion dun contrat dapprentissage (art. 344a, al. 1 CO) convention dune prohibition de faire de concurrence aprs la fin du contrat (art. 340, al. 1 CO) conclusion dun cautionnement (art. 493, al. 1 CO) contrat de crdit la consommation (art. 9, al. 1 LCC) dcisions par voie de circulation du conseil dadministration (art. 713, al. 2 CO) La loi ne fait toutefois pas un usage uniforme de la notion de forme crite. Dans certains cas, seule la remise dinformations sur un support de donnes est exig (exemple: publication dune dcision (contest), remise dune police dassurance, etc.). IT & Law Consulting GmbH 6 7. Prescriptions de forme qualifies I La loi tablit galement des prescriptions de forme qualifies, plus tendues. Exemples: Un testament doit rpondre des prescriptions de forme qualifies afin dtre valable (par exemple signature manuscrite ou authentification notariale). Une augmentation de loyer doit tre communique par le biais dun formulaire fourni par les autorits cantonales. Lachat dun terrain doit tre authentifi par un notaire et inscrit au registre foncier. IT & Law Consulting GmbH 7 8. Prescriptions de forme qualifies II Les exigences de forme qualifies ne peuvent pas tre satisfaites sans autre par la signature lectronique (qualifie)! Une augmentation de loyer ne peut tre communique par voie lectronique que si le canton a dit un formulaire correspondant en version lectronique. De plus, le locataire doit avoir approuv la communication par voie lectronique. Les actes officiels peuvent galement tre tablis lectroniquement depuis 2011. Pour cela, il faut toutefois que le canton concern ait dict les rglementations correspondantes (art. 55a, al. 1 tit. fin.). Si les dispositions cantonales sont donnes, le notaire doit utiliser une signature lectronique qualifie conformment lart. 14, al. 2bis CO pour tablir un acte authentique ou une lgalisation lectroniques (art. 3 OAAE). IT & Law Consulting GmbH 8 9. Transaction commerciale lectronique Si des transactions ont lieu par voie lectronique, les questions suivantes se posent en rgle gnrale: La transaction lectronique est-elle admise juridiquement? Des prescriptions de forme lgales doivent-elles tre respectes? Les processus et documents tablis ont-ils une force probante? La signature lectronique peut tre utilise pour remettre lectroniquement et valablement des dclarations qui requirent la forme crite, et amliorer la force probante de documents et processus. IT & Law Consulting GmbH 9 10. Signature lectronique qualifie et avance La signature lectronique qualifie est assimile la signature manuscrite et doit tre utilise dans les transactions commerciales lectroniques si la loi exige la forme crite ou si cela a t convenu entre les parties. Sans prescriptions de forme lgales, les parties sont libres de convenir dutiliser la signature lectronique qualifie ou avance pour les transactions commerciales afin damliorer la force probante des documents et processus. IT & Law Consulting GmbH 10 11. Force probante des documents lectroniques I Dans certaines circonstances, des documents lectroniques doivent tre prsents comme moyens de preuve un tribunal ou une autorit. En cas de doute quant la force probante du document lectronique, il se peut que ladministration de preuves choue! Lutilisation de la signature lectronique amliore la force probante des documents commerciaux changs par voie lectronique. Si la signature lectronique ne doit servir qu garantir lintgrit des donnes sauvegardes, la signature qualifie nest pas imprative. Exemple: en cas denvoi de courriels au contenu sensible (par exemple procs-verbal dune sance lie un projet, convention sur des conditions cadres dun contrat sans impratif formel, etc.), la preuve que le courriel na pas t modifi a posteriori est dterminante en cas de litige. IT & Law Consulting GmbH 11 12. Force probante des documents lectroniques II En vertu de lart. 178 CPO, la partie qui invoque un titre doit en prouver lauthenticit si la partie adverse la conteste sur la base de motifs suffisants. En ce qui concerne ladministration de preuve, il faut en rgle gnrale prouver que les conditions prcises dans lordonnance concernant la tenue et la conservation des livres de comptes (Olico) sont satisfaites. Lart. 3 Olico exige que les livres et pices comptables soient tenus et conservs de manire pouvoir constater a posteriori sils ont t modifis. Pour garantir la force probante des documents, lintgrit de ceux-ci doit tre prserve ds leur finalisation ou leur rception et non lors de leur archivage. 1212IT & Law Consulting GmbH 13. IT & Law Consulting GmbH Amlioration de la force probante grce aux signatures La signature lectronique permet de prouver lidentit du signataire et de prouver que le document na pas t modifi a posteriori (art. 9 Olico). Une signature lectronique ne permet toutefois pas de prouver quun document lectronique a t envoy ou reu, ou ce qui a t modifi dans le document original. Pour que ces preuves soient fournies, il faut prendre dautres mesures (par exemple serveur de distribution). 13 14. Conclusions et recommandations Lutilisation de signatures lectroniques permet de satisfaire des prescriptions de forme lgales en matire de transaction commerciale lectronique et damliorer la force probante des documents et processus. Des signatures lectroniques qualifies doivent tre utilises si la loi requiert la forme crite. A dfaut de prescriptions de forme lgales, lidentit du signataire ainsi que la preuve de lintgrit du document peuvent galement tre fournies par une signature lectronique avance! Il convient donc de recommander lutilisation de la signature lectronique pour amliorer la scurit du droit dans les transactions commerciales lectroniques galement lorsque cela nest pas prescrit lgalement! IT & Law Consulting GmbH 14 15. Avez-vous des questions? mag. iur. Maria Winkler IT & Law Consulting GmbH Grafenaustrasse 5 6300 Zoug maria.winkler@itandlaw.ch Tl. +41 41 711 74 08 Publications www.itandlaw.ch

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